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【期刊名称】 《四川警察学院学报》
防卫挑拨中有限防卫权之提倡
【英文标题】 Advocation of Limited Defense Right in Dealing with Defense Provocation
【作者】 侯竣译【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 正当防卫;防卫挑拨;防卫意思;权利滥用;原因不法行为;防卫权
【英文关键词】 justifiable self-defense; provocation of defense; purpose of defense; abuse of right; actio illicita in causa; right of defense
【文章编码】 1674-5612(2019)05-0054-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 54
【摘要】

防卫挑拨中防卫权的问题,一直以来是正当防卫研究的重要范畴之一。通说一般否定挑拨防卫中挑拨者具有防卫权,理由往往有二:其一,挑拨者完全是出于加害的意思而实施反击行为,主观上欠缺防卫意思;其二,基于权利不得滥用的考虑而限制挑拨者的防卫权。但是,无论是立足于正当防卫的本质,亦或是从防卫意思的角度出发,还是从实务部门处理防卫挑拨案件意欲达到的社会效果而言,司法实践中这种完全剥夺挑拨者防卫权的做法,是不值得赞同的。故而,为了真正实现正当防卫的规范目的和制度价值,需要对防卫挑拨的具体情状作出区分,并根据防卫挑拨的不同情状有限地赋予挑拨者以防卫权。

【英文摘要】

Defense right in defense provocation has always been an important issue in the research of justifiable self-defense. It is generally recognized that the provocative has no right to defend with two reasons. The first reason is that the provocative attacks others with harm intention on purpose, lacking the intention of defense. The second reason is that the provocative’s rights should be limited based on the idea that rights must not be abused. However, whether from the perspective of the essence of justifiable self-defense, or the purpose of defense, or social effect that the judicial authorities intend to achieve by dealing with the case, this judicial practice of completely depriving the provocative of right to defend is not worthy of approval. Therefore, it is necessary to make a classification according to different specific situations of defense provocation and limitedly entitle the provocative to defend in order to truly realize the normative purpose and institutional value of legitimate defense.

【全文】法宝引证码CLI.A.1279727    
  
  

近年来,正当防卫屡屡成为民众热议的焦点,但是与之相反的是,作为正当防卫重要问题之一的防卫挑拨一直以来受到的关注甚少,根源可能在于学界和实务界对其已经有所定论,以及长期以来防卫挑拨在很大程度上是作为一个“法学概念”存在,很难在现实中广泛对应起来。

所谓防卫挑拨,是指为了侵害对方,故意引起对方对自己进行侵害,然后以正当防卫为借口,给对方造成侵害的行为{1}205。这种我国刑法学界以及实务界通常所说的“挑拨防卫”其实对应的正是德国刑法理论上的“意图式的防卫挑拨”。对于这种类型的防卫挑拨,通说主张否认防卫权的成立{2}747。但是,根据《刑法》第20条的规定,似乎只要是行为人正在受到不法行为的侵害,任何人都有权进行防卫。那么防卫挑拨不能成立正当防卫的原因何在呢?通说观点认为,防卫行为因正当性的阙如而被排除在正当防卫的范畴之外,具体而言,其脱离正当性基础的原因有二:第一,防卫人完全出于加害的意思而实施反击行为,主观上欠缺防卫意思;第二,出于权利不得滥用的考虑限制防卫者的防卫权。然而,这种一刀切式的全盘否定“防卫挑拨”中防卫权存在空间的做法,无论是在正当防卫的正当化根据这一法理方面,亦或是正当防卫制度的社会效果方面,都难以让人接受。

本文旨在对防卫权完全否定论的观点加以评析,重申防卫挑拨案件中应当采取“防卫权有限肯定说”的立场,完善司法实务中对挑拨防卫案件的处理。

一、对我国通说的立论依据剖析之一:摒弃主观归罪的重申

(一)对“挑拨防卫”者不欠缺防卫意思的刑法学分析

目前,根据我国刑法理论学界的通说观点,在“挑拨防卫”场合下没有正当防卫存在空间的主要原因在于防卫者欠缺防卫意思,其规范依据在于《刑法》第20条规定了成立正当防卫必备的主观意思要件即“防卫人只有在具有‘为了使合法权益免受正在进行的不法侵害’的防卫意思的情形下才能进行正当防卫”,而“挑拨防卫”者在主观上只存在加害他人的故意,并无防卫自己的意思{3}。

这种通说观点也得到了实务上的支持,被引用在司法裁判中的说理部分。例如,在“何强等聚众斗殴案”中,法院认为何强等人存在犯罪故意而不具有防卫意识的理由在于“本案因非法赌债纠纷引起,双方相互挑衅后,双方积极准备打斗工具,何强方则再次进行挑衅,随后发生械斗”[1]。再如,在“陈志跃故意伤害案”中,法院认为其是“出于报复的目的采用挑拨防卫的方式故意伤害他人身体”[2]。但是,有法院在认定“挑拨防卫”中行为人的犯罪主观方面时,存在认定标准过低的问题,如在“毛运会故意伤害案”中,法院认为被告人“在受到不法侵害停止后却以言语激怒被害人,促使被害人欲实施不法侵害,属于挑拨防卫”[3]。据此,似乎只要是行为人对于招致不法侵害具有挑衅、激怒等过错,则构成“挑拨防卫”,然而实际上并非如此。

本文认为,理论和实务中这种以“防卫人具有主观恶意、欠缺防卫意思”为否定依据的观点未免落入了以挑拨人的主观动机和道德可谴责性去否定其防卫权的窠臼{4}67,实际上,即使是故意招致不法侵害而乘机以“防卫”为借口侵害对方的防卫人,原则上也并不影响防卫人“防卫意思”的存在。理由如下:

首先,传统观点认为,防卫意思是指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的后果所应具有的心理态度,这种心理态度包括两个方面的内容,即防卫的认识和防卫的目的{2}744。前者要求行为人认识到不法侵害正在发生,后者要求防卫人必须是出于捍卫合法权益的目的去实施防卫行为。但是这样的要求未免太过苛刻,会不当限制正当防卫的成立范围。例如,如若要求防卫人必须具备防卫目的,那么在救助他人的场合下防卫者难免会陷入两难境地。甲正在持刀追杀乙,警察丙碰巧路过,恰好甲和丙是仇家,丙并非出于救助心理而是出于报复目的攻击甲。由于主观上存在故意伤害他人的犯罪目的,丙制止甲的不法侵害并不能成立正当防卫,但是如若不对乙进行救助,又违反了丙作为警察应当履行的作为义务。由此观之,对于防卫意思给予过高要求并不利于保护他人的合法权益,也违背了正当防卫制度设立的初衷。

其次,从规范视角来看,对于《刑法》第20条中“为了使免受正在进行的不法侵害”的解释,基于结果无价值和行为无价值的不同选择的立场,会得出完全相反的结论。结果无价值论者(防卫意思不必要说)通常会主张,“为了保护……”的表述不仅仅可以用作来表达目的,还可以将其理解为表示客观原因的表述{1}205,故而行为只需要在客观上是防卫行为即可。行为无价值论者(防卫意思必要说)则认为,犯罪的实质在于行为人的反规范心态以及侵害、威胁法益的客观危害行为,故而提出了“主观的正当化要素”这一概念,主张正当防卫的成立必须要求行为人具备防卫意思。但是,无论是立足于结果无价值亦或是行为无价值的立场,都没有要求防卫意思必须是防卫认识和防卫目的的统一。事实上,《德国刑法典》第32条关于正当防卫的规定也使用了“为了”的表述,但是这并不妨碍刑法学通说和判例将防卫意思界定为对正当防卫的前提事实有所认识的心理状态{5}。

再次,以人的心理视角为考察基点,可以发现,行为人在受到不法侵害的紧急情状下,往往很容易产生亢奋、激动、恐惧、紧张、愤怒等心理,处于这种心理状态下的防卫人很可能并没有积极防卫的动机,假若此时以行为人不具备防卫意图为由否定正当防卫的成立,则明显缩小了正当防卫的成立空间{6}120。此外,在现实生活中,很多时候防卫人的防卫意图并不纯粹,同时夹杂着攻击意思与防卫意思的情形并不罕见。更何况,以司法实践的目的导向来看,大多数时候要区分行为人进行反击是出于防卫心态还是加害意图相当困难。

通过学术史的考察可以发现,且不论积极防卫目的是否为防卫意思所必要,实际上就连防卫意思是否必要也是德国、日本刑法理论一直在争议的问题。防卫意思不必要说的倡导者曾以基于本能(条件反射地)实施的防卫行为为例,主张在这种情况下如果坚持必要说的立场,就会显著缩小正当防卫的成立范围{7}。因为在这种场合下,就连防卫人自身是否存在防卫认识也是不无疑问的,传统的防卫意思必要说(防卫认识和防卫意志的统一)恐怕不得不对这种特殊情况予以回应。

最后,以对我国刑法理论和实务产生深远影响的日本为参考,可以发现,日本实务界对正当防卫主观要素的理解经历了一个发展变化的历程,目前正呈现着逐渐放宽对正当防卫认定的趋势,对主观要素的要求越来越淡化。司法上,日本旧有判例认为,“若行为人并非完全出于防卫目的,则不能称之为防卫意图”,之后日本最高裁判所指出“在同时存在防卫意思与攻击意思的场合下实施的行为,不缺少防卫意思”(最高裁判所1975年11月28日判决),对于“借防卫之名,对侵害者积极地实施攻击的行为”(积极的加害行为),认定缺少防卫意思(最高裁判所1975年11月28日判决){8},换言之,如果与攻击意思相比,防卫意思处于优越的支配地位,那么应当认定为具有防卫意思;但是如果攻击的意思占据优越地位,则要否定行为的正当性{9}。实际上,日本判例采取的这种立场是基于防卫人对于不法侵害人的法益损害结果持不同心理态度所作的区分。一般而言,防卫人对于造成不法侵害人法益损害的结果往往持放任的心理态度,但是在“积极加害”的场合下,行为人往往是积极希望造成不法侵害人的损害。日本判例之所以这样区分,原因可能在于希望防卫人在进行防卫时避免自己的反击行为超过限度,同时考虑到正当防卫毕竟是通过损害另一方法益来保全自己法益的行为,应当尽可能地使不法者的损失控制在最低限度内,因为防卫人对法益侵害结果持不同的心理态度必定会影响到最终实际发生的结果。但是有疑问的是,这种纯粹主观心理态度上的区别何以就成为正当防卫和故意侵害行为的决定性界分因素,毕竟只要防卫人实施的反击行为符合法律的限度条件并最终达到了法益保护的目的不就已经实现了正当防卫的规范目的和制度价值么?

故而,对“防卫意思”的认定至多应当以防卫人认识到对方正在实施不法侵害而予以反击为限,而不应添加过多的要求。我国刑法学通说要求防卫人必须以“积极保护合法权益”为唯一目的的主张实际上是基于道德主义的立场对防卫人苛以了防卫意识上的过高要求{5}120,这种促使正当防卫过度伦理化的观点,实际上早已被各国理论和实践所抛弃。

然而有疑问的是,既然将防卫意思界定为对不法侵害的认识,那么为什么挑拨者在认识到自己的合法权益正在面临挑拨防卫相对人的不法侵害的时候不能进行正当防卫呢?这难道不是与防卫意思认识说的主张自相矛盾么?有论者认为,对于防卫意思的认定需要对“挑拨→攻击→反击”这一连续性行为予以全面地考察,不能孤立地在某一阶段进行认定,虽然从挑拨者反击挑拨防卫相对人的不法侵害这一阶段来看,挑拨者具有防卫意思,但是这一阶段的防卫意思是依附存在于整体行为下的加害意思而存在的;从客观上来看,行为人借正当防卫之名,行加害之实{10}。但是,在这里有两点疑问:

第一,何以就当然认为应当对“挑拨→攻击→反击”这一过程进行一体化的评价?实际上,这里进行一体化、整体性考察的目的在于借助于挑拨行为的违法性联动起反击行为的非法性从而对其进行否定评价。然而,“如果要使一个行为对另一行为的法律性质产生影响,就必须在刑法理论上切实找到能够实现双方联通的桥梁。”{4}67除非挑拨者能够直接支配挑拨防卫相对人的攻击行为,或是挑拨者因实施不法侵害而遭到对方实施的正当防卫,否则很难对“防卫挑拨”这一连续性的过程作出整体性的判断。

第二,既然反击行为完全满足正当防卫的法定要件,那么否定防卫结果正当性的依据到底是什么?德国学者以在原因自由行为理论的基础上发展起来的“原因不法行为”理论作为赋予“挑拨防卫”刑事违法性的理论根据。然而,“原因不法行为”理论也存在诸多缺陷。会让它误以为那是爱情

(二)“原因不法行为”理论之批判

原因不法行为理论滥觞于德国,后被引入日本刑法学界并得到了平野龙一教授、山口厚教授等众多刑法学者的支持。“这一理论认为,某种行为是否阻却违法,应根据自身进行判断,而不应当考虑事前行为与事后行为。”{11}在这种情况下,作为介入因素的反击被挑衅人不法侵害的行为仍然是刑法规定的正当防卫,但是作为招致不法侵害的原因行为即挑衅行为是违法的,从整个事件发生的因果流程来看,行为人需要对该利用防卫行为所造成的法益侵害结果承担刑事责任。不可否认,“原因违法行为”理论有可取之处,但是其缺陷亦十分明显。

1“.原因违法行为”和“原因自由行为”二者结构并不相同。第一,在“原因自由行为”中,原因行为对于结果行为是否发生处于一种直接支配的状态,但是在“原因违法行为”中,挑拨人对于被挑拨人是否理会挑拨者而实施不法侵害以及实施多大程度上的不法侵害一般而言并无实际控制、预见能力,换言之,事态发生与否的决定权完全掌控在挑拨防卫相对人手中。第二,二者对于法益侵害结果的法律评价不同。在“原因自由行为”的场合下,对于结果行为造成的法益侵害结果,法律自始至终均将其评价为“违法”,只是因为行为人在实施结果行为时不具有刑事责任能力而前置性的将该结果归属于原因行为;在“原因违法行为”的情景下,一方面说挑拨者的反击行为是正当防卫,其造成的结果自然也应当是“合法的”,另一方面又将该结果归属于原因行为而将其评价为“违法”,在此出现了对同一结果的不同法律评价,这在“挑拨防卫”的情景下是不被允许的[4],因为原因行为与防卫行为是同一主体实施的,二者不过是造成损害结果的两个不同环节而已,其法律属性不可能因为行为发展阶段不同而具有双重属性{4}71。

2.混淆了实行与预备的界限,扩大了未遂犯的成立范围。在刑法上,要将结果归责于行为人,还必须要求行为人着手实施了实行行为。所谓实行行为,是指“刑法分则对规定的具体犯罪的犯罪客观方面要件中的行为”{12}。显然,防卫行为因属于合法举动,不能作为实行行为。因此,能够成为实行行为的就只能是“挑拨者”的挑拨行为。但是,将挑拨行为作为实行行为会带来两个问题:第一,原因违法行为论者认为,只要挑拨者实施了辱骂、激怒等挑拨行为即认为是犯罪的着手,但是这些行为一般而言根本不具有导致伤害或者死亡结果的紧迫危险性,因而这种观点混淆了实行行为与预备行为的界限;第二,如若行为人实施挑衅行为后,被挑衅人没有对此进行回应,根据刑法规定,挑衅者仍然构成故意伤害罪或者故意杀人罪的未遂犯,这明显不当扩大了未遂犯的成立范围,令人难以接受。

归根结底,认为挑拨者不能进行正当防卫权的原因还是在于挑拨者存在主观加害意图以及挑拨者由于挑拨行为对招致不法侵害具有过错。正如前述所言,防卫意思与主观恶意可以相并存,主观恶意并不能否认防卫意思的存在,更为重要的是,只存在主观加害意图并不足以否认挑拨者的正当防卫权,否则会套上主观主义刑法理论的枷锁,正如Roxin所言“

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【注释】                                                                                                     
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