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【期刊名称】 《法学杂志》
土地征收制度的立法完善
【副标题】 以《土地管理法修正案草案》为分析对象
【英文标题】 Legal Perfection of Land Expropriation System
【英文副标题】 Taking the Draft Amendment of Land Administration Law as the Object of Analysis
【作者】 房绍坤【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 土地法
【中文关键词】 公共利益;征收标的;补偿标准;征收程序
【英文关键词】 public interest; subject matter of expropriation; standard of compensation; expropriation procedure
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 1
【摘要】

《土地管理法》修正应严格贯彻公益征收要件,排除商业征收类型。进一步扩大征收标的的范围,将土地承包经营权、宅基地使用权等纳入征收标的范围,一并补偿集体土地和村民住宅上的其他物权与债权负担。继续改革征收补偿标准,以农地最优用途为前提,确立以市价补偿为原则、以加成补偿为例外的补偿标准体系。充分发挥程序的正义价值,建立前置的听证与协议价购程序,确立征收决定及征收补偿的司法审查制度。

【英文摘要】

The amendment of Land Management Law should strictly implement the elements of public expropriation and exclude the types of commercial expropriation. We will further expand the scope of the subject matter of expropriation, incorporate the right to contractual management of land and the right to the use of curtilage into the scope of the subject matter of expropriation, and compensate for the burden of other property rights and creditors’ rights on collective land and villagers’ houses. We should continue to reform the standard of compensation for expropriation, take the best use of farmland as the premise, and establish a compensation standard system based on the principle of market price compensation and with the exception of additional compensation. Give full play to the justice value of the procedure, establish the pre-hearing and purchase- agreement procedures, and establish the judicial review system of expropriation decision and expropriation compensation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1279693    
  
  

编者按:土地制度是国家的基础性制度,事关经济社会发展和国家长治久安。根据党中央关于农村土地制度改革的决策部署,我国于2015年展开了农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点。为了认真总结和及时反映农村土地制度改革试点成果,国家有关部门适时启动了土地管理法的修正工作。2018年12月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议第一次审议《中华人民共和国土地管理法修正案(草案)》,并在中国人大网上公布该草案及其说明,公开征求意见。本期约请参与该草案讨论的学者就其中争议问题展开讨论,以飨读者。

一、引言

土地征收是国家为了实现公共利益的需要,依照法定程序强制取得土地所有权并给予公平补偿的一种行为。对于土地所有权人而言,土地征收系权利人对国家作出的特别牺牲。[1]因此,为防止征收权的滥用,保障私有财产权,多数国家和地区对土地征收制度十分重视,设计了相当缜密的具体规则。我国现行法律法规尽管也规定了土地征收的条件、程序、补偿等规则,但仍比较粗放,其规范体系也十分散乱。除《宪法》第10条第3款、第11条第3款对土地以及公民私有财产的征收规定外,《民法总则》第117条、《物权法》第42条、《城市房地产管理法》第6条、《农业法》第71条等诸多法律都设有原则性的专条规定;而《土地管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》则对征收进行了较为详细的、稍具体系的规定,并分别成为集体土地征收和国有土地上房屋征收的主要依据。不过,这种“九龙治水”的格局既不利于形成统一的征收法律制度,也不利于实现保障私权、限制公权的立法目标。对此,笔者曾建议制定“统一征收法”,并起草了学者建议稿。[2]但考虑到立法机关目前尚无统一征收立法的立法规划,《土地管理法》又是规定征收制度的基础性法律,因此,借《土地管理法》修正之机,完善我国土地征收制度,也算是当下的立法完善契机和权宜之计。

按照《关于〈中华人民共和国土地管理法〉、〈中华人民共和国城市房地产管理法〉修正案(草案)的说明》,有关土地征收的修正主要包括以下三个方面内容:缩小征地范围、规范土地征收程序、完善对被征地农民的保障机制。应当说,在上述三个方面,《中华人民共和国土地管理法修正案(草案)》(以下简称《土地管理法修正案(草案)》)都有所进步。例如,《土地管理法修正案(草案)》删除了现行《土地管理法》第43条关于从事非农业建设使用土地的,必须使用国有土地或者征为国有的原集体土地的规定;进一步明确了土地征收的具体程序,增加了土地现状调查、社会稳定风险评估、公告征求意见等程序环节;在征收补偿上,明确了公平合理补偿标准,确立了补偿后搬迁、居住条件有改善的原则等。[3]然而《土地管理法修正案(草案)》也存在规范设计不够详细、有些规定有悖于征收法理等问题。笔者认为,为实现限制公权、保障私权的目标,征收立法应摒弃“宜粗不宜细”的立法方针,按照征收法理进行系统的规范梳理和制度设计。

二、贯彻征收的公益目的要件,排除商业征收

《宪法》《民法总则》《物权法》等一致规定了征收的公益目的要件,《土地管理法》亦不例外,其第2条第4款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”应当说,征收的目的限于公共利益是现代各国和地区征收法制的一致做法。为落实《土地管理法》第2条第4款的规定,《土地管理法修正案(草案)》新设第45条,列举了可以征收集体土地情形。该条规定:“有下列情形之一,确需征收农民集体所有土地的,可以依法实施征收:(一)军事和外交需要用地的;(二)由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的;(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务设施建设、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈褒扬等公共事业需要用地的;(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设需要用地的;(五)由政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要用地的;(六)法律规定可以征收农民集体所有土地的其他情形。”对这一规定,需要指出四点:第一,尽管该条没有明确土地征收的公益目的要件,但根据《土地管理法》第2条第4款的规定,这一目的要件是不可缺乏的。第二,“确需”一词具有特别重要的意义,其表明:尽管出于公益目的,也并非一定实施征收;只有在确实需要的情况下,才可实施征收。这一规定体现了比例原则,是对公益目的要件的进一步限制。[4]从这一点来看,《土地管理法修正案(草案)》贯彻了“缩小土地征收范围”的修法目的。第三,《土地管理法修正案(草案)》第45条第(六)项对“其他情形”的规定,使用了“法律规定可以征收”的表述,这一方面将规定“其他情形”的立法权限限定于“法律”,实现了与《立法法》相关规定的对接,体现了基本权利限制(剥夺)的法律保留原则,即只有全国人大及其常委会制定的“法律”才能规定其他的征收情形;另一方面,也体现了公共利益界定的程序思维,因为由最高权力机关来界定公共利益,最具民主智慧和程序合法性。当然,法律规定可以征收的“其他情形”也必须限于公共利益的目的。第四,《土地管理法修正案(草案)》第45条第(五)项所列举的情形是否妥适,是存在疑问的。其一,尽管《关于〈中华人民共和国土地管理法〉、〈中华人民共和国城市房地产管理法〉修正案(草案)》的说明》指出:“成片开发可以征收土地的范围限定在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内,此外不能再实施‘成片开发’征地,为集体经营性建设用地入市预留空间。”但是这种限定本身的合理性就存在疑问,而且与集体经营性建设用地入市的改革目标不符,等于变相扩大了征地范围。其二,“成片开发”可以征收土地的范围限定在“政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内”,但土地利用总体规划是由各级政府编制的,这就难免出现地方政府为达到征收目的而编制土地总体规划的现象,从而变相扩大征地范围。其三,“成片开发”能否列入公共利益的范畴还需要进行实质性判断。

关于公共利益界定的实体标准,学界提出了若干不同的观点。然而笔者认为,学界在提出公共利益界定的标准时,似乎并未区分界定的原则与界定的标准两个概念。笔者曾提出公共利益界定的六条标准,即受益人的不特定性和多数性、公众的直接受益性和实质受益性、征收利益的确定性、征收目的实现上的必要性、征收前后财产利用上的效益性、被征收财产的位置依赖或垄断性。[5]其中前三个标准是征收的成立标准,解决何种征收具有公益目的的问题;后三个标准是公益征收的必要性标准,解决具有公共利益目的的征收是否必要的问题。因此,前三个标准更具有基础性地位。显然《土地管理法修正案(草案)》第45条第(五)项符合“受益人的不特定性和多数性”标准,但是否符合后两个标准则不无疑问。就《土地管理法修正案(草案)》第45条第(五)项规定而言,其并不符合公众的直接受益性和实质受益性标准。这是因为,除开发商之外,其他公众的受益主要是一种反射利益;同时,经济发展有其自然规律,运动式开发不必然带动经济发展,甚至可能造成资源浪费,因而其也不符合征收利益确定性的标准。再者,成片开发尽管也可能包含一些公共利益的因素,但其根本目的在于从事经营活动,而非满足公共利益之需要。

应当指出,成片开发在我国社会主义建设中发挥了重要作用,但不可回避的现实是,在当前的城市化背景和城乡二元机制下,成片开发已沦为政府土地财政的助推器。限于当前的经济体制与结构原因,出让土地以获得出让金成为地方财政的主要来源。由于土地资源具有稀缺性,为增加土地供应,地方政府往往以成片开发为由征收土地,然后高价卖给开发商,最终将成本转嫁给被征收人。可喜的是,为发展农业、振兴乡村,国家正逐步消除城乡二元机制,承包地“三权分置”、宅基地“三权分置”、集体建设用地“同等入市”等政策纷纷出台。在集体建设用地入市的背景下,国家并非唯一的土地供应方。此时,就不宜再继续赋予地方政府基于成片开发的征收权,否则,不仅将继续助长土地财政的歪风,还会损害农民利益,这与中央城乡一体化的政策是背道而驰的。因此,笔者建议删除《土地管理法修正案(草案)》第45条第(五)项规定。

三、扩大征收标的范围,将他物权等纳入其中

关于征收标的,与现行《土地管理法》一样,《土地管理法修正案(草案)》亦未作明确规定。然而结合《土地管理法修正案(草案)》第48条的体系解释可知,征收标的包含土地所有权、住宅所有权、地上附着物以及青苗所有权。至于土地承包经营权、宅基地使用权等他物权,《土地管理法》与《土地管理法修正案(草案)》都未置一词。在解释上,依《物权法》第132条规定,集体土地被征收时,土地承包经营权人有权按照《物权法》第42条第2款规定获得补偿。由于土地补偿费系对土地所有权的补偿,[6]因此,土地承包经营权只能纳入安置补助费的范围。然而作为土地承包经营权的补偿费和安置补助费在计算标准上却存在着明显的不同:根据现行《土地管理法》第47条第2款规定,安置补助费是按照所需安置的人口数计算的,而非按照财产权价值进行计算;而土地承包经营权的补偿费,理论上应是以土地承包经营权因提前终止而导致的预期损失为标准的,非按“人头”计算。正是因此不同,在现行制度下,土地承包经营权是不可能被纳入安置补助费的范畴予以补偿的,其结果是:土地承包经营权、宅基地使用权等他物权就无法以独立的征收标的地位被纳入征收补偿范围。

那么,土地所有权、住宅所有权之外的土地承包经营权、宅基地使用权等是否应纳入征收标的的范围呢?从域外法来看,在法国,征收的对象最初只限于不动产所有权,以后扩张到不动产的其他物权(如用益物权、使用权及居住权、役权、长期租赁物权、矿业权等),例外情况还包括无体财产权(如专利权)。[7]在我国台湾地区,征收的标的除土地外,还包括其他土地权利,如民法上的土地权利(如地上权、抵押权、典权、租赁权)、土地法上的耕作权、矿业法上的矿业权、渔业法上的渔业权、水利法上的水权以及公法上的公园地使用权、公共目的使用权等。[8]对此问题,我国学者有两种不同意见:一种意见认为,征收标的应限于所有权,使用权等财产权不包含在内。[9]依此主张,对所有权上存在的其他权利之损害,通过违约责任救济即为已足。尤其就集体土地使用权而言,以宅基地使用权为例,流行的看法认为,由于宅基地使用权之取得具有无偿性特征,其价值因而为土地所有权吸收,因此,宅基地使用权的征收无需进行补偿。[10]另一种意见认为,从法律逻辑上讲,作为征收标的的财产不仅仅包括不动产所有权,还包括像土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权在内的用益物权,甚至还可以包括土地或房屋的租赁权。[11]笔者赞同第二种意见。征收是国家剥夺私有财产的行为,并不限于所有权,凡属宪法财产权保障范围内的私有财产权,皆属于征收标的,既包括物权(所有权和他物权),也包括其他财产权,如债权(租赁权)等。[12]

进而言之,认为征收标的不限于所有权的主要理由在于:其一,从权利内容上说,土地承包经营权、宅基地使用权等权利作为独立财产权,应体现财产权的独立价值。尤其是基于土地承包经营权的“享有、利用一体性”、[13]宅基地使用权的无期性,土地承包经营权与宅基地使用权已近乎农民的私产,更无理由不予单独补偿。事实上,在国有土地使用权可获补偿的情况下,[14]如果集体土地使用权不予补偿,将严重有违《民法总则》《物权法》等确立的财产权平等保护原则,这只能说是城乡二元体制下的畸形产物。其二,从法理上说,一个所有权上可以存在一个或数个性质不相矛盾的他物权或债权,由此形成了一物之上用益物权优先于所有权、买卖不破租赁等规则。据此,即便所有权发生变动,所有权上的负担也仍然存在,在用益物权或租赁权等权利负担消灭之前,在以所有权为单一征收标的的制度架构下,征收主体也不能直接、现实地占有土地,更不能立即开发、利用土地。其三,自历史角度观之,中华人民共和国成立以后,政策上先是实行土地私有,只是农业生产合作社和人民公社运动使农民丧失了土地所有权,而改革开放后实行的承包责任制实际上是公有制下“耕者有其田”的实现形式。正如有学者正确指出的:“集体经济组织所有的土地,在历史上是农民响应党的号召、自愿放弃其土地所有权而形成的,农民的私人土地所有权通过集体化而转化为集体的土地所有权。”[15]因此,认为土地承包经营权、宅基地使用权系“无偿取得”的观点是没有历史根据和现实依据的,以其为由对所有权上的他物权负担等不予征收补偿是有违公平正义和法理逻辑的。

具体到集体土地,其征收标的应包含土地所有权、房屋所有权与土地承包经营权、宅基地使用权、地役权等用益物权。同时,集体土地上的债权负担也应一并考虑。结合新修订的《农村土地承包法》和承包地“三权分置”改革,《土地管理法》修正应把握好如下原则:

1.正确处理集体土地所有权与土地承包经营权、宅基地使用权的关系。我国是社会主义国家,国家所有权、集体所有权是公有制的两种实现形式。但必须指出的是,国家所有权、集体所有权带有明显的所有制色彩,不同于完全意义上的财产所有权,在作为征收标的时具有明显不同的意义。就集体所有权而言,基于统分结合的双重经营体制,集体土地存在两种不同类型:集体经营的“四荒地”,由集体占有和支配土地;承包经营的耕地,由农户现实支配土地。前者的收益由集体收取,集体成员享有分配请求权;后者的收益由农户享有,集体仅可对土地行监督之权力、尽服务之义务。因此,当发生征收时,集体丧失了对集体经营土地的支配力,土地所有权的补偿应由集体取得,集体成员则通过集体经济组织的分配机制受益;就承包地而言,农户丧失了土地的支配力,集体则豁免了监督职责和服务义务,并没有受到任何损失,因而应由承包户直接取得土地承包经营权灭失的损失补偿。宅基地使用权与土地承包经营权同为在集体土地上成立的用益物权,亦同此理。因此,笔者主张,在征收标的的确定上,应改变土地所有权吸收土地承包经营权和宅基地使用权的做法,使这两种他物权取得独立的征收标的地位,土地所有权的损失补偿由集体取得(集体成员参与分配),而土地承包经营权和宅基地使用权的损失补偿则直接由他物权人取得,其他集体成员无权参与分配。

2.在“三权分置”改革的背景下,承包地、宅基地上的负担(无论是物权负担还是债权负担)亦应予以补偿。根据《农村土地承包法》第9条规定:“承包方承包土地后,享有土地承包经营权,可以自己经营,也可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权,由他人经营。”虽然该条未明示土地经营权的性质,[16]但土地经营权的财产权属性应无疑问。在土地承包经营权人流转土地经营权后,受让方即取得独立于土地承包经营权的具有相对独立性的土地经营权。因此,土地经营权亦应作为独立的征收标的。

3.《土地管理法》应赋予被征收人以征收扩张请求权,[17]规定残余土地的补偿(又称有害补偿)。征收扩张请求权系为促进土地经济使用和保障被征收人利益而设,因为就土地的剩余部分而言,其对被征收人往往丧失了继续利用的价值和现实可能性。若予以征收,不仅可使被征收人免受无谓损害,还可供征收人进行充分利用。

四、改革征收补偿标准,确保“公平、合理”补偿

(一)《土地管理法修正案(草案)》在补偿标准方面的立法进步

《土地管理法修正案(草案)》第48条第1款规定:“征收土地应当给予公平、合理的补偿,保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障。”第3款规定:“征收农用地的土地补偿费、安置补助费标准由省、自治区、直辖市制定公布区片综合地价确定。制定区片综合地价应当综合考虑土地原用途、土地资源条件、土地产值、安置人口、区位、供求关系以及经济社会发展水平等因素,并根据社会、经济发展水平适时调整。”可见,与《土地管理法》原有规定相比,《土地管理法修正案(草案)》的最大特色是规定了土地征收的“公平、合理”的补偿标准,删除了现行《土地法管理法》按照被征收土地原用途给予补偿的规定。同时,改采区片综合地价标准,在一定区域内实现了“同地同价”,提高了征地补偿的透明度,有利于农民的合法权益保障。

《土地管理法修正案(草案)》在征收补偿上的另一特色,是将农村村民住宅从地上附着物上独立出来进行补偿,并确立了“先补偿后搬迁、居住条件有改善”的原则。对此,《土地管理法修正案(草案)》第48条第4款规定:“征收农村村民住宅的,应当按照先补偿后搬迁、居住条件有改善的原则,尊重农村村民意愿,采取重新安排宅基地建房、提供安置房或者货币补偿等方式给予公平合理补偿,保障其居住权和农村村民合法的住房财产权益。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”此外,《土地管理法修正案(草案)》首次增加了

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