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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
巨额财产来源不明罪举证责任的思考
【作者】 罗猛【作者单位】 北京市海淀区人民检察院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 证明责任;证明标准;司法环境;推定;财产申报
【文章编码】 1004-9428(2013)06-0142-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 142
【摘要】 在司法实践中,巨额财产来源不明罪查处率低、查处难度大。造成这一困境的根源之一是司法实践中巨额财产来源不明罪的举证责任“正置”,这与立法上的“倒置”形成悖论,而“倒置”的立法原意是符合该罪的立法理性和各国实践的。当前,应当在大力完善司法环境的前提下,对巨额财产来源不明罪适用举证责任倒置,同时强调行为人证明责任的弱化和与推定的结合使用。
【全文】法宝引证码CLI.A.1179971    
  巨额财产来源不明罪作为贪污、贿赂犯罪的兜底性条款,在打击贪污贿赂犯罪中起着重要的作用,但是,实践中对犯罪嫌疑人的财产、支出与其合法收入差额巨大但是又无法查清来源的,以该罪进行处理的比例不高,使得此规定的立法价值大打折扣。究其原因,在于对巨额财产来源不明罪是否应该实行举证责任倒置仍然存在着不同的认识,在司法实践中并没有实行举证责任倒置。
  一、立法“倒置”与司法“正置”
  巨额财产来源不明罪是否适用举证责任倒置?学界存在着争议:一种观点认为,根据我国现行刑事诉讼法的有关规定,作为公诉案件中的一条基本证明原则,举证责任是由追诉方承担,被追诉方不承担证明自己无罪的责任。但作为一种例外,巨额财产来源不明罪适用举证责任倒置,即被告人如果不能就自己涉嫌与犯罪有关的财产证明其合法来源则有可能被判有罪。[1]另一种观点认为:刑事诉讼中不存在举证责任倒置。法条规定的说明财产来源的行为,仅属于被告人的一种抗辩行为,被告人只需说明财产的明确来源,而无需说明来源的真实性,线索是否真实仍由控方证明,被告人的说明只需达到优势证据即可,而无须达到举证责任所要求的证据确实充分的程度。控方须查明被告人所说明的来源的真实性,如果查明是合法的所得那么推定就失效了,如果查明被告人所说明的来源是虚假的,则立法推定就转化成终局的推定。[2]笔者以为,从巨额财产来源不明罪的立法沿革来看,立法原意是持第一种观点的,即举证责任倒置,但司法实践中却采第二种观点。
  我国1979年刑法并未规定巨额财产来源不明罪,到了20世纪80年代,随着改革开放的深入,在经济迅速发展的同时,腐败现象愈演愈烈,民愤极大,广大群众要求严惩腐败的呼声越来越高。在此背景下,1988年1月12日,第六届全国人大常委会第24次会议通过了全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》,同日公布施行。这样,巨额财产来源不明罪首次出现在单行刑事法律中。而1997年刑法典即是以此为蓝本,正式确立了巨额财产来源不明罪,其第395条第1款规定:国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。该法实施后,“最高人民法院、最高人民检察院和一些全国人大代表提出:在实践中查处的此类案件有的来源不明的财产数额多达上百万、千万、甚至几千万元,大多属于利用职务和地位敛聚的非法所得或者其他非正当收入,数额特别巨大,只是其本人不能说明或者不愿说明来源,同时司法机关也无法查明。由于最高法定刑只有五年,有些案件来源不明的财产数额相差上千万元,但刑罚只相差一年,明显与这种犯罪的社会危害性不相适应。也与贪污、贿赂犯罪刑罚不平衡,从而使这些贪官逃避了法律应有的制裁。鉴于这类犯罪社会影响恶劣,建议提高巨额财产来源不明罪的刑罚。另外,有的部门提出,本条‘国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的’规定,是指财产和支出两项总和明显超过合法收入还是指其中一项明显超过合法收入不清楚,建议从文字上明确。”[3]2009年《刑法修正案七》将《刑法》第395条第1款修改为:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”
  从上述立法沿革可以看出,我国对于巨额财产来源不明罪采取严厉打击的基本立场,凡不能说明来源的,差额部分均以非法所得论。这一“说明”责任实际上就相当于举证责任,如不能完成,须承担不利诉讼后果,也即应在“举证责任倒置”的层面上来理解立法原意,或者说这是立法政策指导下的必然结果。
  而从司法实践的情况看,行为人为了逃避处罚,往往会编造各种关于收入来源的口供,有的甚至将财产来源往已经死亡的人或居住在国外的人身上推诿,对此情况的真伪,如果嫌疑人不提供相应的证据予以佐证,则检察机关几乎无从调查核实。所以,检察机关对数额巨大,但是处罚幅度又很小,却耗时耗力的这种犯罪,从诉讼策略上往往就会在进行预判以后放弃查处,结果就是导致狡猾的犯罪分子逃脱处罚。虽然为解决上述问题,在当前司法实践中,存在在该罪的侦查、起诉和审判过程中降低证明标准的现象,但这毕竟是个别探索。可见,在司法实践中,实际上是采举证责任的“正置”,这直接导致司法机关在查处腐败犯罪中以巨额财产来源不明罪处罚的极少,即使处罚的也多见于差额数额达到数千万元的特大案件中。如从2001年至2011年,北京市海淀区人民检察院立案查处的巨额财产来源不明罪的数字为零。而从全国范围来看,据最高人民检察院统计,2008年1月至2012年12月,全国检察机关立案查处巨额财产来源不明案件仅为90件98人,可见,与贪污、受贿、挪用公款等职务犯罪案件相比,本罪的查处率是非常低的。虽然根据最高司法机关的解释,涉嫌巨额财产来源不明罪的立案标准是30万元,[4]但以几十万元乃至上百万元的数额对行为人以巨额财产来源不明罪处罚在司法实践中还是非常少见的。
  随着我国从计划经济向市场经济的转变,经济快速发展,居民的收入也不断增加,收人来源多元化,查处难度很大,为一些数额不大的案件付出巨大的司法侦查资源,不符合诉讼经济原则。由于查证结果总是不理想,所以司法机关对查办此类案件的司法积极性降低。而这也恰恰说明了巨额财产来源不明罪的举证责任“正置”不符合我国当前转型期的具体国情。
  可见,“倒置”与“正置”折射了巨额财产来源不明罪立法与司法上的悖论:立法上采取“从严”的基本立场,而司法上对该罪举证责任适用上的不当导致大量犯罪行为得不到应有的处断。
  二、巨额财产来源不明罪举证责任倒置的合理性
  从以下几个方面来看,巨额财产来源不明罪采取举证责任倒置是有其合理性的:
  首先,对巨额财产来源不明罪实行举证责任倒置是我国刑事政策的需要。随着我国经济的快速发展,少数国家工作人员实施的贪污、贿赂等犯罪活动日益增多,而与之形成鲜明对照的是司法执法力量相对薄弱,各级司法机关普遍存在供给不足、警力有限、审判侦察设备落后等问题,使刑事司法运行需求与保障支持相对不足的矛盾愈加突出。巨额财产来源不明罪案件中,行为人的财产处于“不黑不白”的灰色区域,其很可能是犯罪所得,有时经过认真调查,亦无法查清这些财产是否为犯罪所得,如因此而不予追究,就有纵容犯罪之嫌。因此,国家为了有效打击犯罪,维护社会主义法制的权威,实现刑罚的特殊预防和一般预防的目的,通过实行举证责任倒置规则,克服诉讼证明的困难,减轻控方的证明负担,这种选择有利于严密刑事法网,严惩贪污腐败分子,同时也有助于刑事司法的实际操作,是刑事司法有效运行的必要之举。
  其次,对巨额财产来源不明罪实行举证责任倒置是国际公约的要求。《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)第31条“冻结、扣押和没收”第8款规定,缔约国可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源,但是此种要求应当符合其本国法律的基本原则以及司法程序和其他程序的性质。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条“没收和扣押”第7款规定,缔约国可考虑要求由犯罪的人证明涉嫌犯罪所得或者应予没收的其他财产的合法来源,但此种要求应符合其本国法律原则和司法及其他程序的性质。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中明确规定了举证责任的倒置,其第5条第7款规定,各缔约国可考虑确保关于指称的收益或应予没收的其他财产的合法来源的举证责任可予以倒置,但这种行动应符合其国内法的原则和司法及其他程序的性质。以上这些国际公约都已经经我国人大常委会批准,目前存在的是将其国内法化的问题。
  再次,对巨额财产来源不明罪实行举证责任倒置是各国常见的做法。在外国法方面,举证责任倒置在许多诉讼制度和证据法比较发达的国家已成为普遍认可的实践。例如在日本,嫌疑人方面除对认定本方请求调查的证据具有证据能力的事实(程序法事实)负有举证责任以外,在法律规定的一些特殊情况下,还承担证明有关实体法的责任。如根据日本《刑法》第207条的规定,二人以上施加暴力致使他人受到伤害,在不能辨认所加伤害或不能辨认是何人所伤时,虽非共犯也应依共犯的规定处断。也就是说,对同一人施暴的行为人,在检察官不能查明是谁造成何种伤害后果的情况下,嫌疑人负有证明自己的行为及其后果的责任,否则二人即使无共同故意亦推定为共犯处断。在美国,根据1973年最高法院对巴恩斯诉合众国一案的判决意见,确立了一个举证责任倒置和事实上有罪推定的原则,明知且排他地拥有某犯罪赃物—无法解释或解释很无力—的事实可以作为有罪的推断。[5]需指出,在论证逻辑上,并不是说只要国外具有的制度做法,我国就有必要效仿。而是强调当某项制度为大多数国家所采纳适用的前提下,表明该项制度很可能满足普适性价值的

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