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【期刊名称】 《当代法学》
双边投资条约的公益化革新
【作者】 张光【作者单位】 西北政法大学
【分类】 国际条约与国际组织
【中文关键词】 双边投资条约;制度缺陷;公共利益保护;革新
【期刊年份】 2013年【期号】 5
【页码】 149
【摘要】

现行双边投资条约以保护投资者财产利益为中心而进行构建。晚近以来,因有关公益保护措施引发的国际投资争端的大量增加以及国际投资仲裁实践中漠视公共利益现象的频发,凸显了现行双边投资条约机制对公共利益保护之不足及在其中保护公共利益问题的重要性和迫切性。经济全球化的负面效应、全球市民社会与非政府组织的兴起、可持续发展原则的影响以及公司社会责任运动的兴起为双边投资条约的公益化革新提供了背景与条件。应该从双边投资条约主要的实体规则和程序规则两方面对其进行革新,制定适度平衡投资者利益与公共利益的新型双边投资条约。

【全文】法宝引证码CLI.A.1179987    
  自1959年世界上第一个双边投资条约(Bilateral Investment Treaty,以下简称BIT)签订以来,BIT不断发展,截止2011底,国际社会的BIT存量已达到2, 833个,涉及180多个国家。[1]目前,BIT已成为国际投资条约的主要渊源,在调整国际投资关系的国际法制中应用也最为广泛。但是,晚近以来,因东道国有关保护公共利益的管制性行为引发的国际投资争端的大量增加以及国际投资仲裁实践中忽视公共利益保护问题现象的频发,凸显了现行BIT机制对公共利益保护之不足及在其中保护公共利益问题的重要性和迫切性。[2]
  联合国贸易与发展会议(United Nations Conference on Trade and Development,以下简称UNCTAD)多次警示各国,特别是广大发展中国家注意国际投资协定中的公共利益保护问题。2007年2月,UNCTAD在一份专门针对1995-2006年间全球缔结的各类BIT的长篇专题研究报告中指出:“有关直接投资是否可能发生负面作用的争论正在进行之中,在此种背景下,愈来愈多的国家在其缔结的BIT中强调实行既定的投资保护不得以牺牲东道国其他合法的公共利益关切作为代价。”UNCTAD《2010年世界投资报告》中仍然指出,国际投资协定要在促进增长与发展方面发挥更有效和有利的作用需要长期的努力,其中一个重要的努力方向就是“增强国际投资协定与处理其他广泛的社会、经济和环境关切领域的公共政策的互动”。[3]2007年,南美国家玻利维亚宣布退出《解决国家与他国国民间投资争端公约》(以下简称ICSID公约),其退出的重要理由就是“解决投资争端国际中心”(International Centre for Settlement of Investment Dispute,以下简称ICSID)在仲裁投资争端时不能平衡投资者利益与公共利益。这同样是厄瓜多尔2007通知ICSID“它将不再同意把与可用竭的自然资源有关的争议提交ICSID仲裁”的主要理由,并最终于2009年退出了ICSID公约。[4]2010年8月31日,48位国际法学者共同发表了一份《关于国际投资体制的公共声明》,其中认为现行国际投资体制损害了公共福利,特别是削弱了政府代表人民为应对人类发展和环境可持续性问题而活动的能力。[5]
  一、现行BIT不利于公共利益保护的制度性缺陷
  与其他国际条约比较,BIT主要有两方面的创新:一是BIT授予了外国投资者一系列特殊的实体权利,从而有助于稳定的国际投资环境的创设;二是当东道国侵害外国投资者在BIT下所享有的各项实体权利时,BIT本身为外国投资者提供了一种直接救济的程序安排—国际投资仲裁机制。[6]学者们通常把1959年到20世纪90年代早期各国间签订的BIT称为“传统BIT”,这类BIT主要在发达国家与发展中国家间签订,集中反映作为资本输出国的发达国家的要求,其内容几乎绝对地强调对外国投资者及其投资的保护。同时,学者们把20世纪90年代中期以来更加追求投资自由化的BIT称为“新一代BIT”或“晚近BIT”。尽管投资条约领域的法制发展很快,但是在现有的BIT总量中,属于传统BIT的超过2000个,它们中的绝大部分仍然有效,而且通常构成国际投资争端解决的基础。[7]
  (一)BIT维护投资者利益的先天属性
  从资本的来源地结构来看,资本输出国几乎可以等同于发达国家,发展中国家的资本输出规模是微不足道的。根据UNCATD统计,在1978-1980年间,发达国家的对外投资在国际投资规模中的比例平均为97%,1988-1990年间这一比例有所下降,但仍高达93.1%。1990-2005年间,受个别发展中国家成为重要的资本输出国的影响,发达国家对外投资在国际投资规模中的比例降为约83%,但是绝大多数发展中国家仍然不具备对外投资能力。取决于在国际投资活动中的不同地位和角色,发达国家和发展中国家签订BIT的动机存在明显不同,希望BIT功能发挥的关注点也完全不同:发达国家主要是为了扩大本国私人资本输出以获取高额的海外投资利润,增强国际竞争力,因此试图通过BIT充分发挥外资保护方面的功能,确保其海外投资的安全和既得利益;而发展中国家则希望通过签订BIT为外国投资者创设较好的投资环境,以吸引和利用更多的外国投资来促进本国经济、社会的发展。
  不管是传统BIT,还是晚近BIT,从其范本的制定到最后BIT的签订均由发达国家所掌控。通过提供作为谈判基础的BIT范本,发达国家事实上决定了谈判的进程,也确立了谈判的基本框架。而发展中国家大多没有BIT范本,只能被动应对,甚至盲目接受发达国家范本的严苛条款。少数发展中国家即使具有BIT范本,但由于种种的历史和现实原因,往往也未能摆脱发达国家BIT范本的影响,而且未必拥有能够充分理解条约用语细微差别的法律专家。[8]BIT的实践表明,无论是BIT新议题的提出,还是传统条款的翻新,主导和推动的力量均来自于发达国家。在缺乏普遍的国际投资保护规则的情况下,发达国家将其注意力转向BIT,在其中规定明确的实体规则和程序规则,为其海外投资者提供高水平的国际法律保护。
  (二)晚近BIT的高度自由化
  近20多年来,新自由主义理论迅速发展成居于支配地位的全球性“强势话语”。在该理论的深刻影响下,晚近各国之间缔结的BIT进入促进投资自由化时代,即要求BIT为外国投资者提供高水平的实体规则和程序规则保护。[9]在BIT主要条款中,投资的定义、投资者的定义、投资准入、外资待遇、征收与赔偿标准及投资争端的解决等条款特别明显地反映了发达国家主导的“自由取向”。[10]同时,BIT对外国投资者在实现东道国经济与社会发展、环境保护和人权保护等领域应该承担的社会责任缺乏规制。虽然,现有BIT中普遍存在着“征收条款”,其中允许东道国基于“公共利益或公共目的”对外资实施征收,但符合“公共利益或公共目的”仅是征收行为具有合法性的诸多前提条件之一,是否给予被征收外资以“充分、及时和有效的赔偿”才是决定性条件,可见,BIT中的“征收条款”实则也是一种投资保护条款。
  高度自由化的BIT条款赋予了外国投资者“自由”挑战东道国各项公益保护措施的充分空间。例如,为保护自然环境,印尼政府禁止在受保护的森林地区采用露天采掘的开矿方式。2002年,一些主要由外国投资者拥有的矿业公司指控该禁令构成“间接征收”并违反了投资条约中的“公平和公正待遇”条款,威胁要根据有关BIT对印尼政府提起国际投资仲裁。“很明显,因受到外国投资者提起国际投资仲裁的威胁,几个月后,印尼政府废止了上述禁令。”[11]在1997年的Ethyl诉加拿大案中,仅仅由于担心国际投资仲裁庭可能裁定自己负赔偿责任,加拿大政府就自行废除了一部旨在保护环境的进出口管制法律。[12]
  德国学者对这场国际投资自由化立法的实质进行了人木三分的总结:“为吸引投资者及资本,世界各国展开一场围绕低税率、消减社会福利和简化经济管理的无情竞争,这场竞争只对资本的拥有者有利,根本说不上是全球民众富裕的源泉……人类尊严生存的权利、社会保障权利和一个完好无损的环境权利成为自由主义祭坛上的牺牲品。”[13]
  (三)商事化的国际投资仲裁机制
  国际投资仲裁是国际社会通过1965年《ICSID公约》所创设的一套运用国际商事仲裁模式专门解决外国私人投资者与东道国问投资争端的国际争端解决机制。目前,规定以国际投资仲裁解决国际投资争端几乎成为BIT中不可或缺的内容。值得注意的是,以美国为代表的发达国家在其晚近与发展中国家签订的BIT中开始要求高标准的外资保护,其中重要内容之一就是允许外国投资者提起“直通车式”的国际投资仲裁。[14]国际投资自由化的迅猛发展使此类BIT很快在全球范围内得以流行。
  一般的国际商事仲裁以公权和私权的分立为理念,根植于非政治化的私法领域,尊崇人民在远离国家权力的范围内协调经济利益的自由主义哲学,是一种解决平等主体间财产权益争端的契约法问题的机制。它不解决主权问题,不考虑东道国的经济主权、社会公共利益,只维护私人财产权益。[15]但是,不同于一般的国际商事仲裁案件,国际投资争端起因于东道国各类行使公权力的政府措施。[16]由国际投资仲裁庭运用一般国际商事仲裁模式去裁判东道国是否合法正当地行使其公权力,存在着结构性缺陷。投资仲裁商事化造成的风险主要表现为:在一定程度上私人化了东道国的公法上的法律人格,进而私权化了东道国所保护的公共利益,从而否定了东道国为维护公共利益而享有的某些固有特权。[17]国际投资仲裁机制还继承了一般商事仲裁程序的“秘密性”原则。为保证程序的“秘密性”,不管裁决结果涉及多么重大的公共利益,受裁决结果影响的东道国公众都被完全排除在辩论、协商过程之外。程序的“秘密性”剥夺了东道国公众的知情权,直接排除了受裁决影响的东道国公众对裁决作出过程的参与,依该程序作出的裁决结果能否公正、合理地考虑东道国社会公共利益,公众必然强烈质疑。
  近年来,随着国际投资仲裁案件数量的迅速增加,案件裁决中也暴露出了仲裁员违背缔约国的缔约初衷而对投资条约条款随意解释、仲裁员受市场经济法则影响片面倾向保护外国投资者私人财产利益而忽视东道国主权和公共利益、仲裁裁决对相同或相似的投资条约条款作出不一致甚至矛盾的解释、东道国合法正当的管理行为经常被仲裁庭裁定为违背国际法而需对外国私人投资者承担巨额赔偿责任等诸多问题。[18]实践表明,现行国际投资仲裁机制导致了外国投资者私人财产利益的无限扩张,同时对东道国主权和公共利益构成了严重侵蚀。“这种程序(指国际投资仲裁机制,笔者注)意想不到的广泛性和攻击性使用对包括环境措施在内的国家的各种公共福利措施造成了挑战,此类案件约占目前所有已知的国际投资仲裁案件总数的一半。(投资条约)确保投资者投资安全和投资可预见性的条款已经使国家的环境保护及其他公益管制措施的实施具有了不确定性与不可预见性。”[19]
  二、BIT公益化革新的背景与条件卧槽不见了
  20世纪90年代以来,国际社会对经济全球化负面效应的反思、可持续发展理念的广泛被接受、全球市民运动和非政府组织的兴起以及公司社会责任运动的兴起为BIT公益化提供了深刻的时代背景与条件。
  (一)国际社会对经济全球化负面效应的反思
  20世纪90年代以来,经济全球化的浪潮汹涌而至。各国和国际社会越来越强调经济发展的市场化、自由化,商品、资本、技术、劳务、人员和信息等经济要素越来越跨越国界而自由流动,全球经济逐渐成为相互复杂依赖的统一网络体系。发展中国家的外资政策开始从强调自然资源永久主权和加强跨国公司监管转向努力改善投资环境、竞先吸引外资而放松管制。然而,新自由主义影响下的经济全球化及国际经济自由化立法一味追求自由化对市场的效益,却陷入了缺失公平与正义价值的困境,从而引发了席卷全球的反全球化与反国际经济法律自由化的运动。
  晚近,MAI谈判的失败、波及世界的东南亚金融危机和仍在肆虐的此次全球性金融危机、对环境保护与人权保护问题的忽视、众多发展中国家日益贫困化和边缘化以及主要发生在积极倡导自由化立法的发达国家内部的反全球化运动等现实,也促使国际社会开始质疑和反思由新自由主义策动的经济全球化与国际经济法律自由化,为何没有为世界各国和全球民众带来预期的、普遍的福音,反而遭到了作为“受益”对象的民众的激烈反对。[20]
  (二)可持续发展原则的深刻影响
  除了和平、安全及尊重人性之外,可持续性已作为国际社会的核心价值观念出现在当代国际法之中。可持续发展原则是内涵于经济全球化而又超越经济全球化的一种经过认真反思的关于人类生存和发展的崭新理念,其不同于传统单纯追求经济增长的发展模式,而是一种人本主义的,谋求实现经济、社会和环境之间协调持续发展的全新发展模式。
  可持续发展原则的提出,意味着主权国家和国际组织在进行外资领域的决策时、跨国公司和其他外国投资者在投资时均需要考虑可持续发展问题以及国际投资相关利益者在可持续发展领域享有的参与权,进而需要重新考虑以可持续发展原则理念反思乃至重构国际投资法领域东道国、相关利益者、跨国投资者及其母国之间的权利和义务、责任和利益关系,走向一种可持续的国际投资和可持续的国际投资法。
  (三)全球市民社会与NGOs的兴起
  20世纪90年代以后,一个号称“全球市民社会”的概念日益流行起来,成为人们追求的愿景。“全球市民社会是指存在于家庭、国家和市场之间,在国家的社会、政治和经济限制之外运作的观念、价值、制度、组织、网络和个人的领域。”[21]国际和超国家制度及组织的规模和范围的急速扩大被认为构成了全球市民社会成立的现实证据。追求公共目标的各种非政府组织(下文简称NGOs)及其所表达的全球意识与全球价值取向是全球市民社会的核心内容和思想灵魂。NGOs尽管不是全球市民社会的产物,但它的发展却成为全球市民社会的标志和代表。
  民族国家因各种主客观因素经常无法对于全球化的不对称和复杂性的影响及其后果作出充分的有效回应,于是NGOs乃至各种群体和个人迅速跨出民族国家的界限。NGOs越来越成为国际关系和世界政治领域举足轻重的力量和角色。NGOs兴起的一个重要变化就是日益强调环境、生态、健康、劳工、人权、减贫、发展、文化等诸多社会领域的利益和价值,并通过对话、抗议和诉讼等多种方式将行动目标直指跨国公司、国际组织乃至主权国家长期奉行的根深蒂固的经济中心主义及为之服务的法律秩序。
  (四)公司社会责任运动的兴起
  世界银行将公司社会责任(Corporate Social Responsibility,简称CSR)定义为:企业与关键利益相关者的关系、价值观、遵纪守法以及尊重人、社区和环境有关的政策和实践的集合。CSR思想改变了人们关于公司本质的认识及对其经济行为的评价标准。人们逐渐认识到,公司追求的不仅有经济贡献率还有社会贡献率,这是跨国公司“经济人”身份向“社会人”身份转化的客观要求,也是全球性的社会责任运动带来的必然结果。
  目前,国际上正在形成新一轮CSR运动浪潮。1999年1月31日,时任联合国秘书长科菲·安南在世界经济论坛上邀请各国企业界领袖参加一项全球契约行动,倡议企业界与联合国机构、劳工和民间社会联合起来,支持人权、劳工、环境和反腐败领域的九项普遍原则。2003年8月26日,联合国经社理事会人权委员会增进和保护人权小组委员会第55届会议通过了跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则,该准则的通过被认为是在认定跨国公司对侵犯人权行为负有责任的道路上的一个重要里程碑。除联合国系统的努力外,其他一些国际组织也拟定了与公司社会责任有关的国际文件,例如,OECD制订的跨国公司行动指南。众多NGOs也从事有关公司社会责任的活动和制订指导原则或标准,如国际自由工会联盟发起和组织尊重与维护工会及工人权利的运动;全球报告倡议组织主要从社会责任信息披露的角度来推进跨国公司对社会责任的履行。在美国,尽管联邦政府还没有在公司社会责任运动中确立自己的正式角色,但己有12个政府组织所开展的50多个项目与促进企业社会责任运动有关。
  三、BIT公益化革新的目标与主要途径
  BIT及其仲裁机制对于加强外国投资者权益保护、促进东道国法治和善治、克服东道国当地救济和母国外交保护的局限、实现投资争端解决的法律化和非政治化、发展国际法治都是非常重要的。[22]现行BIT及其仲裁机制虽存在着不利于公共利益保护的缺陷,但这种缺陷不是根本性的,该机制总体上运行良好,对其进行完善和改进是目前国际社会的主流作法。近代以来的法治化进程使人们越来越坚信,法律代表的是正义而不是真理,它通过对多元利益的界定及对其冲突的调适与平衡,来达到一种大致合理的社会秩序。[23]我们主张对BIT进行公益化革新并不意味着要否定或忽视对投资者财产利益的保护,而是要改变现行制度中过度强调投资者财产利益保护的状况,实现两种利益关系在BIT中的适度平衡。
  (一)BIT实体规则的改革
  1.厘清“公平与公正待遇”的含义
  “公平与公正待遇”是目前几乎所有BIT中规定的有关投资待遇的三个实体性待遇中最重要的一个,也是外延最大的一项待遇,通常被认为是习惯国际法的要求。[24]但是,BIT中一般仅宽泛地规定给予外资“不低于、等同于或符合国际法要求”的“公平与公正待遇”。条款规定本身的抽象、模糊性,加之仲裁实践中仲裁庭的扩张解释,“公平与公正待遇”被抬举为国际投资条约中的超级“帝王条款”,使东道国负有义务高标准地给予外资以“公平与公正待遇”,从而严重损害了东道国管理外资的主权。[25]
  鉴于“公平与公正待遇”标准对东道国的严峻挑战,美国2012年BIT范本第5条中对“公平与公正待遇”的含义进行了厘清:第一,“公平与公正待遇”标准等同于习惯国际法给予外国人的最低待遇标准。这样就排除了条约法、一般法律原则和其他国际法渊源,从而缩小了该标准的范围。同时,为防止对最低待遇标准和习惯国际法产生争端,将最低待遇标准限定为保护外国人经济权益的习惯国际法原则。第二,明确了“公平与公正待遇”标准的独立适用性,即东道国违反透明度、国民待遇、最惠国待遇或其他投资条约义务,并不当然也违反该标准。第三,明确将“公平与公正待遇”标准内容与正当程序相联系,将该标准仅限于程序上的“公平与公正待遇”。[26]可以预见,由于这种新“公平与公正待遇”标准更多地考虑了东道国的利益,其将在未来各国BIT实践中得到更多应用。
  2.“兼采效果和性质标准”认定间接征收
  对间接征收之认定问题的讨论已取代传统的关于直接征收补偿标准问题的争论,成为未来国际投资法制中南北国家之间的争论中心。但长期以来,BIT中未针对间接征收做出明确界定。实践中,外国投资者已经充分利用现行BIT中“间接征收”概念的不确定性为其创造的便利,随心所欲地指控东道国为实现经济与社会的可持续发展所采取的经济结构调整、环保、公共健康保护等措施构成“间接征收”,直接挑战、甚至排斥东道国的征收权。
  国际投资仲裁实践中对于间接征收的认定也存在着严重分歧,具体表现为“单一效果标准”、“单一性质标准”和“兼采效果和性质标准”三者之争,但从晚近有关国际投资的法律与实践来看,在间接征收的认定上,“单一效果标准”似已占据上风。[27]“单一效果标准”认为,只要东道国的管制措施实质性地损害了外国投资者的财产权,不管出于维护多大的公共利益之需要,一概构成间接征收。而“单一性质标准”主张,只要东道国的管制措施是出于维护公共利益之目的,不管对外国投资者的财产权造成多大的损害,均不能被视为间接征收。
  近年来,一些BIT中开始从法律规范层面规定对间接征收的认定要“兼采效果和性质标准”。例如,中国-印度2006年BIT议定书第三条(二)

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