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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
美国外资并购安全审查制度研究
【英文标题】 US Security Review of Merger and Acquisition by Foreign Investors
【作者】 孙效敏【作者单位】 华东政法大学
【分类】 国际投资法【中文关键词】 外资并购 国际投资法 美国安全审查制度
【期刊年份】 2009年【期号】 5
【页码】 58
【摘要】

21世纪以来,外国投资者并购美国企业的案件激增,引起美国朝野广泛关注。2007年7月美国总统布什签发了《2007年外国投资与国家安全法》。为落实该法,美国财政部于2008年12月颁布了《关于外国人合并、收购和接管的条例》。分析研究美国外资并购安全审查制度的变迁可发现,美国在安全审查制度方面坚持平衡与国防安全优先两个原则。对美国外资并购安全审查与豁免范围的研究,对我国国家安全审查制度的建立具有借鉴意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1141610    
  
  进入21世纪以来,外国投资者并购美国企业的规模越来越大,尤其是2005年中国海洋石油有限公司(China National Offshore Oil Corporation,以下简称“中海油”)收购美国第9大石油公司——优尼科(Unocal Corporation)案,在美国朝野引起轩然大波。2006年初阿联酋迪拜港口世界公司(Dubai Ports World)收购英国所有的半岛一东方航运公司(Peninsular and Oriental Steam Company,P&O Poas,以下简称“港口事件”),再次引起美国政界震惊。虽然这两起收购案都以失败告终,但却在美国引发了长达两年的争论。许多人认为这些由外国政府控制的企业收购美国企业,可能威胁美国国家安全,而当时的《埃克森一弗罗里奥修正案》(Exon—Florio Amendment)对此又无能为力。[1]于是共和党与民主党均要求对该法案进行修订,以提高美国外国投资委员会的权力和地位,扩大政府对外国公司投资涉及的国家安全以及基础设施等经济和技术领域的审查权限。在这种情况下,美国总统布什签署了《2007年外国投资与国家安全法》(Foreign Investment and National Secu6ty Act of 2007),以弥补《埃克森一弗罗里奥修正案》之不足。
  为了落实这部法律,2008年4月23日美国财政部在《联邦纪事》(Federal Register)公布了《关于外国人合并、收购和接管条例征求意见稿》(Proposed Regulations Pertaining to Merg—ers,Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons(RINl505—AB88),以下简称《外资并购条例征求意见稿》,[2]不仅向美国公民,而且也向包括中国在内的有关国家的公司征求意见。中国投资有限责任公司、中国银监会国际部、中国五矿公司、中国机电产品进出口商会等也在2008年6月9日征求意见截止日之前提交了相关建议与意见。《外资并购条例征求意见稿》共分8章50条,是对1991年《关于外国人合并、收购和接管的条例》(以下简称1991年《外资并购条例》)的全面修订,是《2007年外国投资与国家安全法》的实施细则。2008年5月2日,美国财政部还对当时收到的25件书面意见和建议及部分口头建议进行了公开讨论。在征求相关意见的基础之上,美国政府对《外资并购条例征求意见稿》进行了认真修改补充,并于2008年11月21日颁布,同年12月22日生效。笔者结合美国其他有关法律、法规,对2008年12月22日生效的美国新的《关于外国人合并、收购和接管的条例》(以下简称新《外资并购条例》)谈一点粗浅的看法,以求教于同仁。
  一、美国外资并购安全审查制度的历史回顾
  美国外资并购安全审查制度最早可以追溯至1917年10月6日的《与敌贸易法》(Trading with the Enemy Act,TWEA)。但真正确立外资并购安全审查制度的是1988年美国国会通过的《1950年国防产品法》(Defense Production Act of 1950)修正案——《埃克森—弗罗里奥修正案》及其实施细则1991年《外资并购条例》。
  在20世纪80年代后期,外国投资者并购美国企业的案件急剧增加,美国人在享受这些资金带来好处的同时,对国家安全也越来越担忧。日本资金大量地涌入甚至激起了美国公众的恐日和反日情绪。特别是1986年日本富士通公司(Fujitsu Lfd.)计划收购拥有敏感技术的美国仙童半导体公司(Fairchild Semiconductor Co.),进一步加剧了美国对国家安全的关注。其原因是美国仙童半导体公司是美国顶尖的电脑芯片制造商,对美国国防起着至关重要的作用。仙童公司的产品可以用于航空,导弹导航系统,战略防御研究,加密与解密超级计算机等。[3]美国国防部认为,如果这一并购计划获得通过,日本企业将控制美国最重要的军用计算机芯片制造企业,使美国的国防工业在更大的程度上依靠外国供应商,因而反对这一并购案。但当时的《1950年国防产品法》对此并没有明确的规定,所以人们呼吁修改该法以应对日本企业对美国企业的并购。1988年夏威夷又发生大规模的游行示威,抗议日本购买当地的土地和财产,呼吁政府从法律或宪法上加以限制。美国政府也认识到需要制定一部正式的法律来建立针对外国投资的国家安全审查制度,因此,1988年国会通过了《1950年国防产品法》修正案——《埃克森一弗罗里奥修正案》。该修正案主要有以下三方面的内容。
  第一,授权美国总统可以采取任何适当的措施,中止或禁止任何被认为威胁美国国家安全的外国收购、并购或接管从事州际贸易的美国公司的行为。但总统在行使该项权力时,应当有令人信服的证据证明外国并购者的控制可能导致其采取威胁美国国家安全的行动,且除《国际紧急经济权力法》(Internat,ional Emergency Economic Powers Act)以外的其他法律规定无法为国家安全提供充分和适当的保护。
  第二,具体规定了美国外国投资委员会与总统在判断外资并购美国企业是否影响国家安全应当考虑的五个因素。这五个因素为:(1)国内生产需要满足将来国防需求;(2)国内产业用以满足国防需求的能力,包括人力资源、产品、技术、材料及其他供给和服务;(3)外国公民对国内产业和商业活动的控制及其对满足国防需求能力所带来的影响;(4)向支持恐怖主义或者扩散导弹技术或化学与生物武器的国家销售军用物资、设备或技术的潜在影响;(5)交易对美国技术领导地位潜在的影响害及美国国家安全。
  第三,具体规定了外资并购安全审查程序的三个阶段及审查时限。即30天的审查期、45天的调查期与15天的总统决定期。一旦外国投资委员会收到任何一方申报的并购计划,应当在最高不超过30天的期限内对该并购计划进行安全审查;30天审查期限结束后,外国投资委员会决定是否进入调查程序,调查期限最高不能超过45天,一旦实施调查程序,外国投资委员会必须向总统报告该外资并购计划是否影响国家安全,总统拥有15天的期限决定是否批准该并购计划,并向国会提交书面报告。
  但值得注意的是,《埃克森一弗罗里奥修正案》虽然没有具体规定美国外国投资委员会的权限,但美国总统里根通过签发12661号总统令(Executive Order 12661),授予外国投资委员会执行《埃克森一弗罗里奥修正案》的权力,[4]尤其是赋予外国投资委员会对外国投资者并购美国企业是否对美国国家安全造成危险进行审查、调查并做出建议的权力。这使得外国投资委员会从一个最初仅仅对外国投资的数据进行调查与分析的纯行政机构,变成了一个拥有对外国投资者并购美国企业进行实质审查,并在总统决定暂缓或阻止某些并购行为时,拥有广泛建议权力的机构。为了执行《埃克森一弗罗里奥修正案》,美国财政部于1991年制定了《外资并购条例》。作为《埃克森一弗罗里奥修正案》的实施细则,该条例不仅对国家安全、控制等重要的概念作了一些规定,而且首次确立了主动申报制度。[5]
  当新的并购活动激增之后,人们又开始担心国家安全,要求修改《埃克森一弗罗里奥修正案》以适应新的外资并购形势的需要。1992年美国国会通过了《1993财年国防授权法第837(a)条》(Section 837(a)of the National Defense Authorization Act for Fiscal Yemr 1993(P.L.102—484)),即《伯德修正案》(the Byrd Amendment),对《埃克森一弗罗里奥修正案》增加了两条新的内容,即对以下两种情况实施调查:即“收购方是由外国政府控制或者代表外国政府”与“收购可能导致在美国从事州际贸易的人受到控制并可能影响美国国家安全”[6]与此同时,美国财政部也于1994年对1991年《外资并购条例》进行了三点修订:第一,该条例仅适用于外资并购,而且并购者由外国政府控制或者代表外国政府;第二,规定了外国投资委员会判断外国政府控制的标准;第三,规定了外国投资者并购美国从事州际贸易的企业,并导致该美国企业被外国投资者控制,有可能威胁美国国家安全。
  正是在前述中海油与迪拜收购案的刺激下,美国政府又制定了《2007年外国投资与国家安全法》,以弥补《埃克森一弗罗里奥修正案》与《伯德修正案》之不足。该法的主要内容有以下五点:(1)对国家安全做了广义的解释;(2)严格审查程序与在某些情况下延长审查期限;(3)清楚概述了参与审查的政府机构及其职责;(4)增加了外国投资委员会向国会报告的义务;(5)第一次规定了某些违法行为的民事责任。为了落实这部法律,新《外资并购条例》得以颁布。
  二、美国外资并购安全审查的基本原则
  纵观《2007年外国投资与国家安全法》、新《外资并购条例》以及其他有关法律法规的规定,并没有任何条款规定外资并购安全审查的基本原则,但根据美国外资并购安全审查的实践,以及美国财政部对新《外资并购条例》立法目的的介绍,不难看出美国政府在审查外资并购时主要坚持两个原则:平衡原则与国防安全优先原则。
  (一)平衡原则来自北大法宝
  所谓平衡原则,是指正确处理吸引外资与国家安全之间的关系,做到既要让外国投资者对美国投资有信心,不影响吸引外资,也要求外资不得损害美国国家安全利益。在处理国家安全与吸引外资的冲突时,首先要正确界定国家安全的概念。要了解美国政府对国家安全的理解,我们不得不追溯到1988年《埃克森一弗罗里奥修正案》及其实施细则——1991年《外资并购条例》。《埃克森一弗罗里奥修正案》的核心内容是国家安全,但是它不仅没有给国家安全做出明确的界定,反而企图对国家安全的概念做出无限制的扩大解释以便适用于特殊工业领域。[7]1991年《外资并购条例》也没有对国家安全作出清楚的界定。虽然如此,但《埃克森一弗罗里奥修正案》及1991年《外资并购条例》列举了安全审查应当考虑的若干因素,而这些因素都属于国防安全。因此可以说,《埃克森一弗罗里奥修正案》所谓的国家安全主要是指国防安全,而不是经济安全。这样理解国家安全的概念也符合美国以前的外资并购安全审查实践。从1980年到1987年外国投资委员会实施调查的外国投资者并购美国企业的案件来看,这些调查大多数是应国防部的要求而进行的。[8]
  但是,到了20世纪80年代末,美国政府注意到国家安全不仅仅是指国防安全,还应该包括经济安全。但直到1993年2月,美国总统克林顿在美利坚大学演讲时才明确提出“把贸易作为美国安全的首要因素的时机已经到来”。[9]之后不久,美国国防部发表的报告首先把对美国经济繁荣所造成的威胁称之为“经济危险”,与来自核武器和其他大规模杀伤性武器的危险同被列为对国家安全的主要威胁。1993年11月,前国务卿克里斯托弗在向参议院外委会作证时将“经济安全”列到克林顿政府对外战略的首位。但正式将“经济安全”写入美国官方文件的是1994年在白宫发表的《国家安全战略报告》。该报告将强大的经济实力、国防力量及全球的自由市场经济和民主人权列为美国外交政策的三大支柱。1995年2月,在题为《交往与扩大的国家安全战略》的文件中,白宫再次强调通过对外经贸促进国内经济繁荣是美国安全战略的三大支柱之一。1996年2,2月宫发表的《国家安全战略保证与扩大》(A National Secufity Strategy of Engagement and Enlargement)再次将“促进美国经济复苏”作为三大战略目标之一。1997年5月的《新世纪国家安全战略》(A National SecuntyStrategy for A New Centrey)明确指出,“通过有效的外交手段与战之能胜的军队加强我们的安全;促进美国经济繁荣;促进海外民主”。[10]1999年12月美国政府再次发表了《新世纪国家安全战略》的报告,重申“加强美国安全;促进经济繁荣;促进海外民主与人权”,[11]认为经济利益与安全利益密不可分。美国经济繁荣依赖于战略物质贸易的稳定,例如石油和天然气。同时,为了保证经济的繁荣,该报告认为美国应该掌握国际发展、金融和贸易组织中的领导地位。在具体政策方面,该报告提出五方面的目标:(1)与其他国家和国际组织在经济与金融方面的合作;(2)维持开放的国际贸易体系;(3)兼顾高科技公司的竞争力与保护国家安全的出口管制措施;(4)维护关键产油地区的稳定和安全;(5)促进全球的可持续发展。[12]2002年,美国总统布什将国家安全、本土安全与经济安全列为国家的三大优先目标。但布什总统所强调的经济安全指的是增加国内就业与经济增长,与克林顿总统强调国际经济关系有很大不同。尤其是《2003年国防产品再授权法》(Defense Production Act Reau—thorization of 2003.Public Law 108—195—DEC.19,2003)从法律上确定“国家安全包括但不限于经济安全,国家公众健康或安全”。[13]可见在新《外资并购条例》公布之前,美国的国家安全观已经从注重国防安全转变为国防安全与经济安全并重的安全观。新《外资并购条例》完全吸收了这一国家安全观的概念,并在外资并购审查中坚持国家安全与吸引外资并重的原则。美国政府之所以在外资并购审查中坚持这一原则,主要有以下两个原因。
  从政治上看,自从第二次世界大战结束后的半个多世纪以来,美国在对外关系中一直倡导各相关国家减少对外国直接投资的限制,要求各相关国家开放本国市场,让外国资本自由进入。如果美国这次通过新《外资并购条例》而限制其他国家的资本进入美国,必然遭到其他国家的反对,指责其在国际投资领域推行单边主义或双重标准,使其在政治上处于孤立地位,这不符合美国的政治利益。
  从经济上看,吸引外资给美国带来的经济利益是人人皆知的。美国既是世界上最大的资本输出国,也是最大的资本引进国。据不完全统计,2003年美国吸引外国直接投资接近1.4万亿美元,2006年底达到1.8万亿美元,同时美国对外直接投资达到2.4万亿美元。[14]到2005年底,美国有2403家母公司在海外设立了24456家子公司,海外资产高达99517.16亿美元,给美国创造了惊人的外汇收入。同一时期外国在美国设立了大约5303家公司。这5303家公司给美国提供了553.01万个就业机会,每年支付给美国雇员3633.4亿美元的工资(高于美国的平均工资),给美国创造了495.95亿美元的税收收入,在美国研发投资达346.37亿美元。[15]可见,外国对美国直接投资与美国对外直接投资对提高美国生产率和国际竞争力作出了很大贡献。另外从企业的并购数量来看,美国企业并购外国的企业数量大于外国企业并购美国企业的数量这也是不争的事实。1996年到2007年美国企业并购活动统计数据如下(见下表)。[16]
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  ┃    ┃       ┃ 美国公司并购 ┃ 非美国公司并购 ┃ 美国公司并购 ┃
  ┃年份  ┃  并购总数 ┃        ┃         ┃        ┃
  ┃    ┃       ┃  美国公司  ┃  美国公司   ┃ 非美国公司  ┃
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  ┃ 1996 ┃  7347   ┃  5585    ┃  628      ┃  1134    ┃
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  ┃ 1997 ┃  8479   ┃  6317    ┃  775      ┃  1387    ┃
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  ┃ 1998 ┃  10193   ┃  7575    ┃  971      ┃  1647    ┃
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  ┃ 1999 ┃  9173   ┃  6449    ┃  1148     ┃  1576    ┃
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  ┃ 2000  ┃  8853   ┃  6032    ┃  1264     ┃  1557    ┃
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  ┃ 2001  ┃  6296   

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