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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
风险社会中危险犯的停止形态研究
【英文标题】 Renunciation of Potential Damage Offence in Risk Society
【作者】 薛进展 王思维【作者单位】 华东政法大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 风险社会 危险犯扩大 危险犯停止形态
【期刊年份】 2009年【期号】 5
【页码】 38
【摘要】

现代社会在快速发展的同时,也造成了许多食品、药品、环境等方面的风险,社会公众的安全感由此也比以往更为降低。刑法通过扩大危险犯范围积极应对危险,在使危险犯的种类增加的同时,也在危险犯的停止形态方面提出了许多新的问题,包括危险犯的变化、危险犯的既遂与未遂、危险犯的中止和危险犯的竞合等。

【全文】法宝引证码CLI.A.1141618    
  
  所谓危险犯,是指以行为人实施的危害行为足以造成某种法定的公共危险状态为犯罪构成要件要素的犯罪类型。因为危险犯具有一定的特殊性,所以对其停止形态的认定一直是学界研究的热点和司法界实践的难点。多年以来,围绕这一话题,人们进行了诸多研究。但是这些研究都只局限于刑法内部范畴,如对危险犯法条规范的解释、危险犯的特殊犯罪构成及危险犯的罪责刑关系等,而没有结合社会的现实变化。应当说,在这种视角下对危险犯停止形态的研究结论,存在很多问题。笔者将结合风险社会的趋势及危险犯在这种趋势下呈现出的新特点,对危险犯停止形态问题进行研究,对传统理论中的观点提出质疑,并提出新的认识。
  一、风险社会中危险犯的演变
  (一)传统社会向风险社会的嬗变
  当今社会的发展对危险犯产生了什么样的变化,又对危险犯的停止形态产生什么样的影响,这是研究危险犯停止形态的前提。
  众所周知,现代社会的高速发展在给人们带来无数便利的同时,也增加了更多的社会风险。现代社会越来越多地面临各种人为风险,计算机病毒、电磁辐射、转基因食品、环境污染等新型风险无一不在挑战着社会安全及公众安全感的底线。2008年发生的“三鹿奶粉”事件,便是对这一点的有力证明。可以毫不夸张地说,因为工业技术的发展,现代社会正在“身不由己”地进入风险社会,这种趋势不可逆转。[1]
  对传统社会的危险与现代社会的风险进行比较,可以发现二者之间存在巨大的不同。传统的危险主要是指刑法中的公共安全危险,其对象只是不特定多数人的人身安全和公共财产安全。这种危险具有以下特点。其一,危险来源的有限性,其来源不外乎放火、爆炸、投放危险物质等危险方法。其二,波及范围的特定性。因为传统社会的生产力水平相对较低,人类改造自然的能力也十分有限,因此,人类行为的破坏力也必然较小。其三,危害后果的可预测性。因为危险的来源与范围都十分有限,因此,它会带来何种危害后果也就可以为人们所预测。其四,影响时间的短暂性。传统社会中无论是以何种方法制造的危险,都不会带来长远或者永久性的危害。
  然而,当今世界中存在的风险,较之传统社会的危险,则有很大不同。其内容已经不再限于公共安全领域,威胁的对象也远远超出人身、财产的范畴。新型的风险不仅包含了对人身和财产的损害,也包括对公众心理的影响及对社会秩序的破坏;不仅带来直接的损失,也造成间接的、潜在的甚至目前还难以为人类所发觉的威胁。现代社会的风险呈现出以下特点。
  1.危险来源的广泛性。工业的发展和技术的进步本身就是酝酿风险的摇篮。军事工业带来的核威胁、化学工业产生的大气污染、电子工业制造的电磁辐射,如此种种,无一不构成了风险社会中对社会稳定和公众安全的巨大威胁,而这些风险所涉及的领域之广更是传统社会不可比拟的。
  2.危险形式的多元性。传统社会的危险多为对人身及财产的直接损害,虽然这些类型的风险在当今社会依然存在,但已远远不能构成风险的全部。当今社会的恐怖信息给公众心理造成的恐慌、环境污染给后代带来的间接损害、官员玩忽职守产生的对社会稳定的潜在威胁等风险已经不能简单地归结为对人身的损害,更不能用财产的价值计算其损失,但它们却又实实在在地威胁着当今社会,毫无疑问这构成了新型风险的重要部分。
  3.波及范围的宽广性。传统危险的影响相对有限,而新型风险的波及范围则十分宽广。例如,2006年发生在吉林市的松花江水污染,导致整个松花江流域的城市用水紧张,其污染物一度还流入俄罗斯。区区一个“三鹿奶粉”,竟然影响了全国各地29万儿童的身体健康。范围如此宽广的损害是传统社会中不可能存在的。
  4.损害结果的不可预计性。由于人类掌握了更有力的工具和知识,人类行为的破坏力也大大增强,而由此产生的风险却往往在人类认识能力之外发生作用。例如,世界上许多发达国家的大都市都曾先后发生过“光化学烟雾事件”,这些城市的上空被废气所笼罩,而这些光化学污染又恰恰是人类自身行为造成的。这一事例正是当今社会风险损害后果不可预计性的真实写照。
  5.危害时间的长期性。新型风险一旦形成,往往会持续很长时间。二战中美国向日本的广岛与长崎投放了两颗原子弹,而美国人自己也没有想到,原子弹造成的核污染竟然导致这两座城市在战后数十年依然草木难生。与此例类似,许多新风险源,都会造成这种长远的甚至永久性的损害。北大法宝,版权所有
  6.危害发展的不可控制性。新型风险大多是人为的,但是这种风险一旦形成,便不是人力所能控制。以电子病毒为例,其一旦投入到计算机系统,对于病毒能传播多广、持续多久、形成多少变种、最终造成多少损害等,投放者都无从掌控。
  综上,我们可以看出,风险社会中的风险已经发生了巨大变化。一言以蔽之,当今社会的风险必须用“公共危险”一词概括,这种公共危险的内涵已不局限于公共安全层面,而是对不特定范围内的公众身体、心理乃至重大财产、社会秩序等方面造成某种实际或潜在的威胁。在传统语境下,刑法尚且考虑危害公共安全犯罪所带来的危险比其他犯罪要大,进而对放火、决水、爆炸等严重威胁公共安全的犯罪设置了危险犯。而当今社会风险的危害又远远大于传统的危险,因此面对新型风险,刑法中的危险犯也必将呈现出新的变化。
  (二)风险社会中危险犯形态的新变化
  毫无疑问,当风险社会的进程步步推进,人们的不安全感也将随之愈加强烈,社会上每一个不安定因素的出现都将可能引起人们巨大的惶恐不安。如“三鹿奶粉”事件后,我国民众对食品的信任感大为降低,民众的不安全感也大幅增强。基于这种现状,现代国家当然不可能放弃刑法这一规范、稳定社会秩序的工具,它更需要通过有目的地系统使用刑法以达到控制风险的政治目标。作为保障人权与保卫社会的有力工具,刑法必须做出应对。现代刑法所能够表现的积极应对举措,就是不断扩大危险犯的范围,借助于危险犯范围的扩展来显示刑法的威慑、制裁的力量和保障社会安全的决心。当然,刑法在危险犯范围方面的扩展必然也将对危险犯形态方面产生影响,这种影响不仅突破了传统危险犯的认识范围,而且也促使危险犯的停止形态产生了诸多变化。
  1.危险犯从危害的局限性向危害的宽延性的扩展,这是对危险犯停止形态影响最大的变化。传统的危险犯虽然公认其危害具有面广、量大的特性,但与今天的危险犯相比,其危害的影响面显然是非常有限和狭小的。如传统危险犯中的放火、爆炸、投放危险物质行为,确实能够产生使不特定多数人伤亡和重大财产损害的危害后果,但毕竟都是在有限区域内的危害,与“三鹿奶粉”之危害辐射全国、危害人数达到29万之多相比,显然是小巫见大巫。现代的伪劣食品犯罪、假药犯罪、疾病传染犯罪等,其危害都可以达到如此之程度。由于现代危险犯具有如此宽广、巨大的危害,不仅其实害难以计算,而且危险犯的状态也难以测定。现今的司法实践已经明确地告诉我们,在其实害结果还没有产生时,我们确实还很难判断其行为的危险状态和相应的停止形态,否则,无论如何我们也不可能容许“三鹿奶粉”产生如此之大的实际危害。
  2.危险犯的存在范围从物质损害性向精神、社会秩序损害性的扩展,这是对危险犯停止形态产生重大影响的变化。传统的危险局限于不特定多数人的人身及重大财产安全。与之相对,刑法针对这些危险所设置的危险犯也主要是为了保护公共安全。而风险社会的刑法则致力于保护更广泛的利益,所以危险犯的存在范围不仅包括物质损害性,还包括精神和社会秩序的损害性。例如,投放虚假危险物质罪并不会造成实际的物质性损害结果,但是刑法依然将其规定为犯罪,就是因为这种行为虽然不会造成实际损害,但可能引起社会恐慌,造成社会的不安定。风险社会的刑法认为,公众心理的平稳和社会的安宁也是社会风险的重要组成部分,与人身、财产等传统风险侵犯的对象同样值得保护。基于此,刑法还设置了许多其他罪名,如传播虚假恐怖信息罪等。毋庸置疑,今天的危险犯实际已经存在物质损害性和非物质损害性两类危险犯。在物质损害性危险犯中,可以存在危险向实害的过渡,也由此可能产生由危险到实害过渡之间的停止形态。但是在精神、社会秩序性损害的危险犯中,则很难出现从危险到实害的过渡,也难以产生相应的危险犯停止形态。因此危险犯停止形态的讨论,也只能限于物质损害性危险犯,而排除非物质损害性危险犯。
  3.危险犯的类型从具体危险犯扩大至抽象危险犯,是对危险犯停止形态产生影响的又一重要变化。传统刑法受旧派的影响深远,始终坚持客观主义的立场。最初只对实害犯进行处罚。[2]但随着资本主义自由竞争加剧,社会问题层出不穷,犯罪数量激增。因此刑法的客观主义立场有所松动,开始对尚未引起但可能引起客观实际损害的危险行为进行处罚,但是处罚这样的行为,必须要求这一行为所造成的危险引起实害结果的可能性极大,例如,如果对放火行为不加制止,很大可能会导致公众人身安全和重大财产受到损害。这种引起实害结果可能性极大的危险就是具体危险。传统危险犯仅限于引起这种具体危险的行为,我国刑法中的大多数危险犯也都属这一类型,学界称之为具体危险犯。但是风险社会的土壤滋生了另一种新型的危险犯,即抽象危险犯。抽象危险是一种法律拟制的危险,它是法律依据人们的一般经验而拟制的危险,具有发生危害的潜在性。因此我们无须对其行为本身是否具有发生严重危害的可能性或者现实性作出判断,仅根据其行为的形式即可肯定其抽象危险的存在。如只要行为人在公共场所携带管制刀具,尽管没有使用,也可以被认为实施了危害公共安全的行为。抽象危险犯的危险状态的存在是基于法律的推定,因此只要行为一经实施,预示着行为的进一步发展将可能产生对社会公众的危害,其公共危险状态就已经存在,即可认定为既遂。抽象危险的进一步发展,也不是沿着传统的危险犯向实害犯的发展轨迹,而完全可能是另一个新犯罪的产生。如上述在公共场所携带管制刀具行为的进一步发展就可能是一个新的抢劫犯罪或者侵害人身的犯罪,而不是一个危险状态向实害结果转化的同一犯罪的延续。而传统的危险犯停止形态,特别是危险犯向实害犯转化的犯罪的停止形态研究,只能限于具体危险犯,而不可能包括新出现的抽象危险犯。
  除了上述法律已经扩展的危险犯之外,理论界不少有关危险犯研究的论著中还提出了过失危险犯存在的可能性和必要性。[3]尽管此种观点目前还没有为我国刑法所接受,但从发展趋势来看,在风险社会中过失危险犯的出现只是个迟早的问题。当过失危险犯出现的时候,危险犯的停止形态又将出现新的变化,因为过失犯罪不存在既遂或者未遂的形态,因此危险犯的停止形态的研究又必须将过失危险犯排除在外。
  二、风险社会中危险犯的既遂与未遂
  (一)危险犯有无既遂、未遂之分
  危险犯有无既遂与未遂之分,与危险犯本身的性质有着紧密的关系,学界从不同的角度分析并对此提出诸多意见。第一种观点为“未遂说”。该说认为,所有的危险犯,实际上都是犯罪未遂。危险犯中,行为人追求的目的必定是行为所能够引起的实害结果,因此,其目的并未实现。所以危险犯都是未遂犯,并无既遂未遂之分。[4]第二种观点为“法定既遂说”。该说认为,危险犯实际上就是实害犯的未遂犯,而鉴于危险犯危害性质特别严重,法律有意将这一类犯罪的预防阶段提前。因此,危险犯是法律拟制的既遂,不存在既遂未遂之分。[5]第三种观点为“既遂说”。持该观点的学者将危险犯定义为以某种危险状态的出现作为成立条件的犯罪,同时又认为危险状态的出现也是危险犯既遂的标准,这样一来,危险犯一旦成立就是既遂,不可能出现未遂或者其他形态。[6]第四种观点为折衷说。该说认为,危险犯既有既遂形态,又有未遂形态。持这种观点的学者主张,危险犯的成立与既遂应该是两个不同的问题,存在两个不同的标准。从成立到既遂的时间段内,当然存在未遂的情况,因此,危险犯有既遂与未遂之分。[7]
  上述观点中,前三种观点皆否定危险犯的未遂,笔者认为均不足取。“未遂说”以是否达到行为目的来界定犯罪既遂与未遂,并得出危险犯本身只能是未遂犯的结论,显然与学界所公认的将构成要件是否齐备作为既遂与未遂判断标准的理论相悖。而且该说的核心基础是认为危险犯只是实害犯的一个部分,并没有独立性,此与公认的危险犯为独立犯罪形态的观点不符,也与法律规定相冲突。另外,并非所有的危险犯行为人的目的都未达到,例如妨害国边境卫生检疫罪,行为人的目的只是不经检疫就越过边境,而发生病情的扩散并不是行为人的目的,这种情况下,行为一经实施,危险犯行为人的目的便已经达到。“法定既遂说”虽然承认危险犯是一种既遂形态,但本质上仍然是前述观点的延续,即危险犯是实害犯的一个部分而不具有独立性,只是因为法律的拟制而已。所以,以上两种观点都不可取。“既遂说”肯定危险犯是一种独立的犯罪形态,且为既遂形态,这是可取的,但由此否定危险犯存在未遂的可能性则显有不当。尽管危险犯脱胎于实害犯,其间的差别只是危害结果是否发生。但是应当看到,危险状态的存在基础是客观行为的实行终了,当行为人的客观行为,如投放危险物质行为,尚未终了之时,其危险状态也难以存在。因此当客观行为尚未终了之时其行为完全可能因意志以外因素而停止,其未遂、中止的可能性也就难以否定。我们只能说危险犯未遂存在的时间段很短,但不能说没有可能。至于第四种观点,其关于危险犯有既遂未遂之分的结论具有可取性,但略显片面。根据危险犯所呈现的新特点,对危险犯有无既遂未遂之分的问题,应当按照传统与现代的不同种类分别对待。
  笔者认为,传统意义上的危险犯必定会有既遂与未遂之分。从理论上说,一种类型的犯罪,总有行为的实施,而行为实施必定发生在一定的时间和空间之中,也就一定存在行为的着手、实行和行为的完成等时间过程和节点,在此过程中可能因为行为完成达到既遂状态,也可能因为主客观的原因致行为停止,出现未遂或中止形态。但是对于风险社会中的新型危险犯,诸如伪劣食品犯罪、假药犯罪或者妨碍传染病防治犯罪等危险犯,则不能简单下此结论。因为此类新型危险犯行为的完成,在实害结果发生以前,我们还很难确定其实施的食品生产、假药制造或者妨碍传染病防治等行为存在对社会公众的危害危险,往往只有在实害结果发生之后,才能确定其原实施的行为具有对社会公众的危害危险。传统的危险犯因为从危险状态到实害结果发生之间无论是时间还是空间都相距甚近,因而对其危害的危险的判断比较容易。然而,新型危险犯因为借助于某种合法载体,在实害结果发生以前往往难以判断其危害的危险。因此,在理论上新型危险犯可以存在既遂与未遂的区分,但在实践中却不能像传统危险犯那样容易区分既遂与未遂,其往往是实害状态涵盖危险状态。
  (二)危险犯既遂的判断标准
  对于危险犯既遂标准的问题,我国学者同样众说纷纭,其中比较有代表性的观点有以下几种。第一种观点是“危险状态说”。该说认为危险犯既遂与否,应当以可能导致某种危害结果的危险状态是否发生作为判断标准。[8]该种学说为我国学界通说。第二种观点是“犯罪结果说”。该说认为危险犯与实害犯的区分既遂未遂的标准并无区别,都应当以行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果为标准。[9]该说实际上是在传统大陆法系理论对危险犯的定义基础上论述危险犯的既遂标准。第三种观点是“脱离自力控制说”,认为“当行为人的行为造成一定的抽象危险状态后,行为人没有采纳措施消除这种危险状态,使危险状态脱离了行为人

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