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【期刊名称】 《法律文献信息与研究》
美国法律文献与信息检索导论
【作者】 王昶【作者单位】 中国政法大学比较法学研究院
【分类】 法律信息【中文关键词】 美国;法律文献;信息检索
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 35
【摘要】 本文全面介绍了美国的法律文献与信息检索情况,对信息检索的步骤、要求都有详细的说明,对美国法律文献的分类、层次、效力等文中亦有详细介绍,让读者可以充分了解美国法律文献的基本情况,掌握信息检索的技巧。
【全文】法宝引证码CLI.A.1184378    
  一、美国法律文献与信息检索(Legal Research in American Law)
  法律文献与信息在法律研究和实践中的地位十分突出:法律执业人员对法条、案例和其他权威信息的掌握是否全面、是否确切将直接关系到法学研究和法律实践的水准和成败。所以,培养法学学生宏观了解法律信息体系,充分习惯对法律研究和实践的电脑化工作形式,有效利用传统印刷品、大型法律法规数据库和互联网信息,是当前法学教育现代化的一个重要环节。
  法律文献和信息检索具有很强的专业性,是法学学生必须掌握的一门基本技能。法律文献与信息检索又是一种高度技巧性的工作:学生必须对需要进行检索的法律问题所在的语境有相当的理解,对检索问题加以分析,对可利用的各种工具进行评估和比较,选择最合适的工具进行检索,对取得的结果进行梳理和综合,最终完成课题任务。
  法律文献与信息检索是一门学习美国法律的核心课程,向学生全面介绍中英文法律法规、文献、案例和信息资源以及一系列及时有效地获得法律文献和信息的策略。检索和理解案例的能力是法律研究和律师执业的基础。本书和本文的写作目的是为读者提供有关美国法律制度、法律术语和法律产品的基本信息。通过学习这门课程,读者将获得有助于更有效地理解和研究法律信息的知识。通过学习美国法律文献和信息检索,更好地了解美国的法律体系和制度;更好地了解律师执业和工作流程;更为熟悉法律文献和信息检索术语,并为进一步研究法律和分析判例打下基础。
  法律文献与信息检索(Legal Research)是确认和获取法律信息的过程,所获取的法律信息将有助于某一法律决断。广义上讲,法律文献与信息检索的过程包括一系列的工作:开始于对一个法律问题的案情分析,终结于对法律调研结果的应用和文书写作。法律文献与信息检索的具体实践因法律体系的不同而不同,但是不论是成文法系(Civil Law)还是普通法系(Common Law),法律文献与信息检索的基本任务都是:(1)寻找到在某一特定司法管辖权区(jurisdiction)的原始法律资源,又称为首要权威或一手法律资源(Primary Authority),包括判例(cases),成文法(statutes),和法规(regulations);(2)寻找相关的二手权威,即二次法律资源(Secondary Authority),例如法律评论文章(law review),法律词典(legal dictionary),法律论著(legal treatise),和法律百科全书(legal encyclopedia),以了解和充实背景知识;(3)寻找非法律资源以协助调查研究和认证信息。
  在涉及法律文献与信息的时候,中美两国存在一个区别:在美国体系下,信息的获取是一个权利,不仅是一个在普通法内根深蒂固的权利,同时也是法律所规定的民众享有的一个权利,是政府公开法律信息条例框架下政府必须遵守的规定。举例来说,如果你的研究涉.及一个美国案例,在任何公共的信息网络上都寻找不到,如何获取?在美国,你就可以直接给相关法院打电话,让法院告诉这个案件的副本在哪里。这个法院会复印一个副本,让你去取,或者会告知存放在国家档案馆,你可以去国家档案馆或者相关政府部门按照《信息自由法案》(Freedom of Information Act)调取、索取这个案卷,然后自己复印。
  在我国,信息的获取不属于权利。司法机关案例和政府部门规章制度都可以因为种种顾虑不予公开。这个区别对于我们法律学习者的影响非常大。为什么中国同学写文章几乎清一色都引用博士论文和教授们的著作和教材呢?因为很多时候找不到原始法律资源。在中国知网可以随便下载二次法律资源,但是原始法律资源却不那么好下载。是什么造成我国法律文献与信息事业如此落后?首先是因为我国原始法律资源的建设根本没有成熟,其次是对法律资源的获取只是特权而不是权利。所以只能去下载二次法律资源,从二次法律资源再做三手研究。大家如此作出来的研究还有多大的学术价值?对法律发展会有什么样的影响?基本体制的不同,造成我们的学习和教育的模式必然不同。
  法律文献与信息检索是从“Legal Research”这个词翻译而来。“Legal Research”一词曾被译为“法律研究”,但是它的实际意思是法律文献与信息检索。这不是一门实体法课程,而是在教育法学学生像律师一样思考、像律师一样寻找资料、像律师一样组织资料,获得一个有效的法律论辩的能力。这个课程不是教授法条法规,也不是一个纯技巧的数据库培训,而是一门理论与实践相结合的方法论课程。将Legal Research译为“法律研究”是错误的,译为“法律文献与信息检索”也不很全面的,但是起码保证性质的正确。“法律文献与信息检索”作为翻译也没有涉及这个过程中法律思考思辨过程,以及法律推理的过程,所以全面的解释是“法律研究方法论和法律文献与信息检索”。Legal Research是一种法律研究方法,也是法律文献与信息检索的过程,同时也包括检索的结果。
  在中国法律教育中,学习和研究的成果往往是一篇学术论文,而在美国法律教育中,这个成果一般是一份法律备忘录(legal memorandum)或者是一份法律辩论意见书(legal brief)。在本课程完成之时,学生应该达到综合全面了解法律文献与信息的分类和检索方式;初步了解法律研究方法论;形成用法律思维模式来思考问题的习惯,通过专业途径寻找法律信息,分析完成后组织成一个有效的法律论辩。
  法律文献与信息检索是寻找和组合法律权威的过程(The finding and assembling of authorities that bear on a question of law),这是一个过程,也是一个领域。法律文献与信息检索是寻找和获取信息的过程,这些信息对支持某一特定法律决断是必要的。(the process of identifying and retrieving information necessary to support legal decision-making)。
  举例来说:客户走进律师办公室说完自己面对的麻烦之后,律师应该询问自己的是:这是属于哪个法律领域的什么法律问题(What is the legal issue here)?然后从问题出发寻找相关法律。
  广义上讲,法律文献与信息检索包括一系列过程,从对整个事实的分析出发,到对法律调查结果的应用和传达,第一步是分析案情所涉及的法律问题(begins with an analysis of the facts of a problem),第二步是找到相关法律权威(legal authority),即对此种法律问题相关的成文法或判例法;第三是总结出法律权威在具体案情中如何应用(concludes with the application),最后撰写出研究结果(the results of the investigation),并书面传达给相关方。在这里,律师可能要为客户撰写备忘录或法律意见书,也包括出具给法院的正式法律文件。但该种法律写作的读者不是法学教授或者法学生,所以它和我们国内意义上的法学研究不是一回事。
  美国法学院博士班一年级的必修课程包括:宪法(Constitutional Law,简称 Con Law),民事诉讼程序(Civil Procedure,简称Civ Pro)、合同法(Contracts)、侵权法(Torts)、财产法(Property)、刑法(Criminal Law,简称 Crim Law)这六门实体法课程,和法律文献与信息检索和文书写作(Legal Research and Writing),唯一一门法律技能课程。
  实体法课程中:合同、侵权、财产、刑法为普通法系的四大基石,宪法是关于政府和个人关系的基本原理,民事诉讼程序是基本程序法,均为法律最根本的领域。法律文献与信息检索和文书写作也成为必修,可见其地位之重要。
  法律文献与信息检索是律师基本职能之一。美国律师协会(American Bar Association)在1992年出版的报告认定了十项律师基本职能。其中排名第三的就是法律文献与信息检索:为了能够有效进行法律文献与信息检索,律师必须有工作知识(working knowledge),了解法律、条例、规则和法律制度(the nature of legal rules and legal institutions),即法律规定有哪些,法律制度有哪些;最基本的检索工具法律数据库和官方资源都有哪些。
  法律文献与信息检索是设计、实施一个连贯和有效的研究项目的过程(the process of devising and implementing a coherent and effective research design)。
  法律文献与信息检索过程由IRAC模式支配,IRAC指的是:
  (1)问题(Issue)
  (2)规则(Rule)
  (3)分析、应用(Analysis/Application)
  (4)结论(Conclusion)
  IRAC是所有学习普通法的学生开学第一个周就会听到的词,这是整个的法律思维过程,是找出问题—寻找规则—分析、应用—得出结论的过程,即像律师一样思考的过程。这个思维模式就是我们所谓的法律八股,是写文章、思考法律问题和制作法律文件必须遵守的思维方式,包括法律问题是什么,对此法律问题适用法律是什么,这个适用法律适用规则、怎样适用,最后得出结论。
  这是最基本的法律逻辑思维方式,是法律分析的方法论(a methodology for legal analysis.),也是组织法律论辩的结构图(used to organize a legal argument)。
  整个法律文献与信息检索作为一个工作项目,流程如下:
  1.理清、找到与当下案情相关的第一条法律信息(The first piece of relevant information)。
  2.认真研究法律问题(Study the problem carefully)。
  3.找到值得信任的二次法律资源(Find a trustworthy secondary source),以帮助理解上下文的语境和判例条文的关系,然后回到原始法律资源。
  4.对于新的、发展中的领域要从法学评论文章开始检索。
  5.对于传统领域问题,从主题论著或初学入门书(hornbook)着手;或从法律百科全书着手。
  6.检索成文法应直接从法典注释版
  (而非法典)着手。
  7.时刻注意与他人多加交流,了解其他可能的资源。
  (关于初学入门书:美国法学教育案例教学法用的是判例书casebook,它是公共法律文件和判决书的集结,并略加注解,在美国法学院是通用教材模式。初学入门书属于学习辅导资料,提供某一法律领域的导论和学习地图,也有可能是供学生使用的缩微版的论著treatise。)
  法律文献与信息检索名师鲍勃?贝宁(Bob Berring)教授认为法律文献与信息检索应该有十二个规则:
  1.界定法律问题。
  2.知道自己对法律问题的预期(Know what you expect the answer to be)。
  知道你要检索的文献大概是在成文法中,还是判例法,对大概的结果应有初步的预期。
  3.考虑可以利用的资源(Consider your resources)。
  资源有限时借助网络。使用Westlaw 的关键是准确找到应用的数据库,因此必须知道自己检索的法律问题是什么。如同你需要一本参考书,起码要熟悉图书馆的藏书布局,使用Westlaw同理。寻找相关法律权威或者二手文献,需要对 Westlaw内所录数据库有基本概念。Westlaw内共有三万以上数据库,最基本常用的数据库也有上百。新版的WestlawNext 使用Google式搜索,对搜索界定更加宽容,但还需要了解基本法律框架,否则无从着手。
  4.时间、空间的连续性(Time space continuum)。
  首先需要界定面对的法律问题的所属的时间和空间。譬如说,1980年加利福尼亚州的法律问题,与2013年联邦司法管辖权的问题就涉及不同的法律权威。法律随时间、地点的变化而变化,在中国也是同理,50年代中共在上海实行的法律和2014年上海自由贸易区的法律是完全不同的。
  5.上下文(context)。
  整个法律问题是在什么语境中讨论,法律语境还是政治语境。
  6.找到其他的人先前的研究成果。
  法律文献与信息检索需要“站在巨人的肩膀上”。到《美国法律报告》(American Law Reports)中寻找前人对当下法律问题的分析。
  7.要与他人交流。
  8.认真阅读。
  9.记笔记,随时记录自己的想法的亮点。
  10.更新,不断更新自己搜索的结果,对法律论辩尤其重要,因为法律变化速度很快,特别是在普通法系地区。
  11.评估自己的进程。
  12.最后要知道何时该停止检索。
  做研究的时候,如果检索到很多二次法律资源,发现所提到的判例法都是一样的,此时就该停止了,因为这已经说明你在正确的途径上了。不太可能发现新的原始资源的时候就可以停止检索,整理成果。
  二、法律文献资源和信息的基本分类(Legal Information in a Nutshell)
  中国的法学学生习惯于只从二次法律资源出发研究法律问题,这是一个非专业的态度。二次法律资源本身不是法律,只是经过加工的与法律有关的信息。如果法律研究只研究二次法律资源,法律文献与信息检索只检索二次法律资源,无异于隔靴搔痒,甚至本末倒置。
  法律文献与信息检索,第一目的就是告知研究法律问题的基本思维和方法论。解决法律问题,首先需要寻找法律问题:寻找证据,确定领域,在既有的法律体系中界定问题;第二是寻找适用法律,然后对其分析、得出结论。如果原始法律资源严重匮乏,也可以引用二次法律资源。例如虚拟空间的合同纠纷问题,怎么处理,成文法没有规定,判例法也没有规定,此时只能检索二次法律资源。而如果问题是非法搜查和羁押,有丰富的判例法,那就没有必要引用二次法律资源。在原始法律资源匮乏时,才可以有限度的使用二次法律资源。
  下面概论法律资源和信息的分类。
  第一类:原始法律资源(primary authority),本身就是法律(law),具有法律效力。
  判例法(case law)、宪法(constitutions)、成文法(statutes)、法规(regulations)、规章规定(rules)。
  本身就是法律,就是一手权威。
  第二类:二次法律资源(secondary authority),是二手权威,所有对一手权威进行评论和分析的是二手权威。包括:
  1.法律工具书:词典和百科全书。
  2.论著(treatise)。例如麦考米克《论证据法》(McCormick on Evidence)。
  3.实务指南(practice materials)。如房地产律师实务指南、移民律师实务指南,每个律师手边几乎都有某种实务指南。
  4.法律重述(Restatements)。法律重述是指美国法学会每隔一段时间组织律师、法官和学者,对某个法律领域进行梳理,撰写而成的准法典性质的权威著作。法律重述当前作为对某个法律问题最重要的集大成者,具有准法典的效力,虽不是法律,法院却以此作为参考。在美国法院,一般来讲,论辩时若通篇引用二次法律资源,案件必输无疑,而且有可能被判藐视法院。但是在法律文件里面或者庭辩的时候引用法律重述,则是完全允许的。这就说明了法律重述在法律文献中的重要地位。
  关于美国法学会,参见本书美国法律文献研究工具和研究报告中的《美国法学会》一节。
  从法律研究的角度讲,从二次法律资源开始必须终结于原始法律资源。评判学术是否规范,应看其参考文献是否首先列举原始法律资源。
  5.法学期刊(Law reviews)。每个法学院都有若干期刊,美国没有学生刊物,美国校园所有刊物都是正式学术刊物,由学生做编辑,负责最基本的校正、引证工作。这些刊物刊载的都是知名教授写的、非常严肃的学术文章。如《哈佛法学评论》(Harvard Law Review)。
  6.《美国法律报告》(American Law Reports, ALR)。这套书包含上千卷,以法律问题作为经纬结构。任何法律问题都是被研究过的,本书的任务就是把所有重要的法律问题予以汇编。
  第三类:检索工具和更新工具。
  检索工具包括文摘(Digest)(根据法律问题编成的书籍)、索引(Index)
  和其他技巧性的东西。
  更新工具是关键引用(Keycite)。
  第一种是文摘(Digest)。检索判例法的工具,如美国文摘体系。
  第二种是索引类(Index)。检索成文法或法典的工具。
  第三种是判例目录(Table of cases)。任何法律文章或法律论辩意见中都应有判例目录,把所有判例法按照法律效力的等级排列清楚。
  第四种是法律援引(Keycite)。如关键引用Keycite,说明法律是好的法律、出现问题的法律或是已被推翻的法律。使用Westlaw时应注意:蓝旗,法律没问题;黄色应仔细看,可能有争议,可能出现与判例意见不同的判例;红色,可能被推翻、没有法律效力。
  1.原始法律资源(Primary Authority)
  原始法律资源本身就是法。原始法律资源就是法律。汤森路透(Thomson Reuters)使用这个术语描述首要权威、判决和直接来源于政府机构的法律。原始法律资源是由政府机构制定,并由政府和诸如汤森路透这样的公司出版发行。
  主要包括宪法类(联邦宪法和州宪法)、条约、成文法、条例法规和命令、行政命令及判例。
  (1)宪法类(Constitutions)。
  (2)条约(Treaty)。分为两部分,一部分是总统签署认可的,另一部分是议会通过成为法律。有的条约不能直接运行,必须由国会颁布相关的行政法规把条约变成法律的一部分。
  (3)成文法(Statutesh议会通过的法律,包括联邦国会两院和各州议会通过的法律。
  (4)条例、法规和命令(Regulations, Rules, and Orders)。条例包括《联邦民事诉讼程序条例》(Federal Rules of Civil Procedure)、《联邦刑事诉讼程序条例》(Federal Rules of Criminal Procedure)、《联邦证据规则》(Federal Rules of Evidence)和《联邦上诉程序条例》(Federal Rules of Appellate Procedure)。
  比较2010年11月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合下发了《关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知》,其中要求,侦查机关、检察机关要高度重视调查取证工作,不但要注重收集各种证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据,而且要注重收集各种证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据。2013年11月,中国最高法院11月21日发布《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》,重申在司法审判中应当放弃刑讯逼供的做法,并在有限程度上对法院上下级关系做出调整,要求下级法院不得就事实和证据问题请示上级法院。
  这是中国证据法学的进步。从2010年之后理论上讲,凡是刑讯逼供的证据不应予采用。问题是在该文件下发前刑讯逼供的证据是可以使用的。中国至今没有证据法,所以没有证据法基本原则。美国是根据排除原则(Exclusion Rule),所有非法逮捕、关押、刑讯逼供而获得的证据必须排除。
  举例说,警察看某甲不顺眼,就要求其出示证件,在证件合法的情况下,又要求开包,发现包里有优盘,于是检查优盘,然后发现优盘里有电子版的反动书籍。警察于是马上把证据移交国家机关,对某甲以非法携带意图颠覆国家物品的罪名提起公诉、某甲被判刑。这种情况在美国是绝对不能发生的,因为没有合理根据和合理怀疑,警察最已开始就无权某甲出示证件。即使警察这样做了,根据“毒树之果原则”(fruit of poisonous tree),该证据也应该被排除(excluded)。但是中国并非如此,在此文件颁发前,只要警方认为是真证据就可采用。
  美国的这四部条例都属于程序法。一般来讲,法律由国会指定,但是这四部程序法属于特例,全部由联邦最高法院颁布。
  为什么会有保障程序公正的程序法?为什么由完全独立的最高法院颁布程序法?
  国会代表民意、代表全社会多数人的利益制定实体法,因此采用民主原则立法。但是程序法与实体法存在区别,程序法不对具体的法律问题发言,规范的是在程序中应如何走每一步。如果将程序法交给代表多数人利益的议会去制定,后果是最大可能制定造成少数人没有任何申诉机会的程序。如果把程序法交给多数人,多数人肯定会保护多数人的利益,最大可能压制少数人。所以程序法不能由多数人制定。这四项条例由联邦最高法院聘请委

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