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【期刊名称】 《现代法学》
“生态红线”的规范效力与法治化路径
【副标题】 解释论与立法论的双重展开
【英文标题】 The Normative Effectiveness and Legalization Path of“Eco-Red Line”
【作者】 陈海高
【作者单位】 浙江农林大学生态文明研究中心{副教授,法学博士}
【分类】 法理学【中文关键词】 生态红线;解释论;立法论;法治化
【英文关键词】 eco-red line;interpretation research;legislation research;legalization
【文章编码】 1001-2397(2014)04-0085-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 4
【页码】 85
【摘要】 “生态红线”是当前我国生态环境保护领域的重大战略决策与制度创新。仅从公共政策的角度看待并推行生态红线,并不能确保其具有足够的规范效力;生态红线的真正“落地”,需要在解释论和立法论两个层面予以展开。根据解释论,除个别领域外,目前我国已经建立起具有法律效力的生态红线体系(包括生态功能红线、环境质量红线、资源利用红线),并通过“法律强制模式”、“政府责任模式”、“绩效管理模式”等不同方式加以适用。根据立法论,需要从实体和程序两个方面,有针对性地在相应领域进行法律修改与制度完善,提升生态红线制度的法治化程度。
【英文摘要】 “Eco-red line” is the major strategic decisions and institution innovation in the field of ecological and environmental protection in China. However, eco-red line is not only a public policy,but also needs to be legal rules and regulations. In order to implement the eco-red line,it shall be conducted in two levels,interpretation and legislation. In the perspective of interpretation research,the basic legal system of eco-red line has been built( including functional eco-red line,environment quality eco-red line and natural resource eco-red line) with only a few exceptions and be applied by three different models(law enforcement,government accountability and efficiency management).In the perspective of legislation research,some rules need to be revised in substantive as well as procedural law to promote the legalization of eco-red line.
【全文】法宝引证码CLI.A.1194354    
  一、如何“落地”:生态红线及其规范难题
  (一)“生态红线”的缘起与发展
  当前,我国生态系统退化与环境污染问题日益突出,生态环境呈现持续恶化趋势。如何强化生态环境的整体性保护、保障国家生态安全,已成为全社会关注的焦点问题。2011年,《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》(国发[2011]35号)首次提出“生态红线”概念,提出“在重要生态功能区、陆地和海洋生态环境敏感区、脆弱区等区域划定生态红线”;2013年底,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》用专章阐释了“划定生态保护红线”。从总体上看,“生态红线”已经为多个高层次文件所确认和强调,体现了国家以强制性手段强化生态保护的坚定决心与政策导向,是我国生态环境保护领域的重大战略决策与制度创新,也是现阶段生态文明建设的重要内容。
  然而,从“生态红线”的发展过程看,理论界与实务界在一致认可其为“中国生态安全的底线”的同时,对其具体含义、范围、推进途径等基础问题仍存在较大争议;从实践来看,自2012年以来,水利、海洋、林业等部门均提出相应的“红线”,相互间存在一定的交叉和“打架”现象。[1]基于此,2013年11月,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对生态红线进行了专门阐释,将生态红线从单纯的生态空间保护领域延伸至自然资源和生态环境领域,使生态红线成为一个综合性概念{1}。2014年1月底,环境保护部印发《国家生态保护红线—生态功能基线划定技术指南(试行)》(以下简称《生态功能基线划定技术指南》),标志着全国范围内生态红线划定工作的全面开展,以省级行政区为落实单位{2},同时,对生态红线的基本含义进行了明确界定,并将其划分为三类:生态功能红线(生态功能保障基线)、环境质量红线(环境质量安全底线)、资源利用红线(自然资源利用上线){3}。这应被视为国家层面上对“生态红线”内含与外延的权威界定,为建立系统、完备的生态红线制度提供了基础。从各地的反应来看,江苏、天津已经公布其生态保护区域的空间红线[2],四川、广西、青海也表示将“生态红线划定”作为2014年的重点工作。
  (二)生态红线“落地”中的规范难题
  根据国家提出并推进“生态红线”的意图,“划定”只是手段,“严守”才是最终目标。因此,在全面展开生态红线划定工作之后,如何使生态红线真正“落地”,就成为制度建构的关键环节所在。从性质上看,生态红线的划定主要涉及技术问题,即通过科学评估来确定保护的空间范围或者限值[3],而生态红线的“落地”则是一个规范性问题,即采取何种措施来实现生态红线的目标,这就涉及“生态红线”的规范属性及其实施方式。
  从国家提出与推进“生态红线”的方式和目标观之,生态红线无疑属于公共政策这一规范类型,是国家针对生态环境保护与生态安全问题所作出的战略决策与制度安排。从政治的高度看,生态红线是继“18亿亩耕地红线”后,另一条被提到国家层面的“生命线”{3},因此,其应属于国家公共政策体系中的“基本政策”类型[4],即根据国家生态文明建设的总要求,明确政府行为的目标与任务,指导各项具体生态环境保护政策的制定。换言之,在理论上,“生态红线”应被定位为国家的基本性公共政策。
  在明确了规范属性之后,更为重要的问题在于实施,即政策执行问题。一般而言,政策执行是政策过程的重要实践环节,是解决政策问题、实现政策目标的唯一途径{4}2。尽管获得了多个高层次国家文件的确认,然而从生态红线自身的发展现状看,尚不足以确保形成切实有效的“执行性决策”,在“落地”环节存在多个规范难题:(1)在实施范围方面,目前环境保护部《生态功能基线划定技术指南》只是对狭义生态红线—生态功能红线的划定提出了具体技术要求,对环境质量红线、资源利用红线如何确定,尚缺乏明确规定。(2)在推进途径方面,从目前确定的生态功能红线划定方式看,其主要依托《全国主体功能区规划》、《全国生态功能区划》中的宏观尺度国土空间划分,在精细度方面不能满足实际操作的要求。[5]这就意味着,生态功能红线不可能仅凭“自上而下”的方式加以推进,其“落地”更多依赖于地方政府对本行政区域内的生态保护用地进行确认,需要一个“政策再界定”的过程。(3)在规范效力方面,将生态红线定位为国家层面的“基本政策”,其效力体现在明确生态红线在国家公共政策体系中的权威性、重要性,使其在各级政府议程设置中具有优先性,并对执行加以保障。然而,目前国家层面还没有相关的具体法律法规或配套政策、管理办法,也缺乏确保地方政府执行的强制、激励措施{5}。在这个意义上说,目前根据规范性文件所形成的“生态红线”并不具备约束各级政府及相关主体的强制效力。
  因此,仅从公共政策的角度看待并推行生态红线,并不能确保其具有足够的规范效力,也不足以提供“红线”对相关主体的行为加以限制的合法性。在理论上,公共政策的全过程包括:问题的确定、议程设置、政策形成、政策合法化、政策贯彻{6}13。根据此模型,目前我国生态红线制度总体上正处在“政策形成”阶段,接下来即需要对其进行合法化并确保执行的效力。
  同时需要指出的是,2014年4月最新修订通过的《环境保护法》对“生态保护红线”进行了法律确认。[6]从内容来看,其所规定的“生态保护红线”仅涉及生态空间保护领域,等同于前述环境保护部定义中的“生态功能红线”(为避免概念上的混淆,下文统称为“生态功能红线”)。这一方面充分体现了国家以强制性手段强化生态保护的坚定决心,另一方面也必须看到,新《环境保护法》29条第1款仅为原则性、宣示性条文,其无法仅凭环境基本法的“统领”作用自动实现。[7]从性质来看,新《环境保护法》尽管将生态红线制度的部分内容(生态功能红线)推进至“政策合法化”阶段,但仍然缺乏明确的规范效力。为避免相关规定沦为具文,需要进行深入的法律论证,明确其规范内涵和实施路径。
  可见,生态红线的真正“落地”并发挥预期效果,亟须从政策视角转向法律视角,根据解释论的视角,在我国现行法律体系的基础上对其进行深入的法律解释,明确生态红线的规范效力及适用的规范路径。在此基础上,根据立法论的视角,对目前我国相关法律体系的缺陷进行分析与矫正,从而构建“生态红线”法治化的整体图景。
  二、如何解释:不同类别“生态红线”的规范依据及其法律效力
  (一)生态功能红线的规范依据及其法律效力
  根据目前的权威界定,生态功能红线是以维护自然生态系统服务、保障国家和区域生态安全为目标,在特定区域划定的最小生态保护空间,其范围主要包括三类:重要生态功能区;生态敏感区、脆弱区;禁止开发区{2}。在划定依据方面,重要生态功能区和禁止开发区根据《全国主体功能区规划》和《全国生态功能区划》加以确定,生态敏感区、脆弱区根据《全国生态功能区划》和《全国海洋功能区划》加以确定。
  从性质来看,主体功能区规划、生态功能区划、海洋功能区划均属于我国空间规划体系,是我国国土空间管理体系的重要组成部分;其中,生态功能区划、海洋功能区划是根据区域自然要素进行的专项性区划,主体功能区规划是统筹考虑多方面因素的综合性区划。从规范效力来看,生态功能区划、海洋功能区划的适用范围较为狭窄,由相关主管部门发布(环保部门和海洋部门),并不直接制定相关政策;主体功能区规划由各级人民政府发布,需要制定相应配套政策,是各级政府履行公共服务职能、进行宏观调控的重要依据{7}。在这个意义上,以《全国主体功能区规划》为代表的主体功能区划具有较强的效力,似可作为生态功能红线的规范依据。
  然而,关键问题在于,目前的主体功能区划是否具有法律解释的空间从而可以确定生态功能红线的法律地位?深入考察不难发现,其存在多方面的问题:(1)在法律依据方面,目前我国的主体功能区规划并无明确的法律规定,靠政策文件或“有关精神”加以支撑和推进。[8](2)在技术基础和政策研究方面,目前我国划分主体功能区的技术基础薄弱,对“限制开发区”、“优化开发区”和“重点开发区”的界定,只能流于宏观和模糊的判断,还不能有效指导实践,相关配套政策也没有达到具体细化的程度。[9]据此可以得出判断:目前主体功能区划并无明确的法定地位,技术基础及研究进展也不够充分,在“认知可能性、操作可能性与实践可能性”{8}274方面仍具有较大的不确定性,尚未达到法的安定性标准。(3)从现实情况来看,目前我国自然保护区域的管理存在严重的“政出多门”现象,涉及林业、环保、建设、农业、国土、海洋等十余个部门,造成大量多头管理、交叉管理和管理真空问题;也正是因为利益冲突与部门协调问题,我国自然保护区域的统一立法迟迟无法出台{9}。显然,如果根据主体功能区划认定具有法律效力的生态功能红线,不仅未解决多元利益冲突与协调的问题,反而会直接扰乱现有的管理秩序,不利于生态保护目标的实现。
  因此,以《全国主体功能区规划》为代表的主体功能区划不适宜作为生态功能红线的规范依据。换言之,从法律解释的视角观之,目前无法通过对《全国主体功能区规划》进行文义解释、体系解释的方式将生态功能红线“法定化”。在法律上确定生态功能红线,应以目前立法为主要规范依据并通过目的解释的方式进行,即根据强化生态保护、保障生态安全的宗旨,识别现有立法(全国适用,即不包括地方立法)中相关保护性区域的规定,明确生态功能红线在法律体系中的保障范围。具体情况如下:
  表1:国家层面立法对生态保护区域的规定

┌─────────────┬──────────────────────────────────┐
  │保护区域名称       │主要法律依据                            │
  ├─────────────┼──────────────────────────────────┤
  │世界文化与自然遗产    │《保护世界文化与自然遗产公约》、《文物保护法》           │
  ├─────────────┼──────────────────────────────────┤
  │自然保护区        │《自然保护区条例》                         │
  ├─────────────┼──────────────────────────────────┤
  │风景名胜区        │《风景名胜区条例》                         │
  ├─────────────┼──────────────────────────────────┤
  │森林公园         │《森林法》、《森林公园管理办法》、《国家级森林公园管理办法》    │
  ├─────────────┼──────────────────────────────────┤
  │地质遗址保护区(地质公园)│《地质遗址保护管理规定》                      │
  ├─────────────┼──────────────────────────────────┤
  │水利风景区        │《水利风景区管理办法》                       │
  ├─────────────┼──────────────────────────────────┤
  │湿地区域         │《湿地保护管理规定》                        │
  ├─────────────┼──────────────────────────────────┤
  │饮用水水源保护区     │《水污染防治法》、《饮用水水源保护区污染防治管理规定》       │
  ├─────────────┼──────────────────────────────────┤
  │水产种质资源保护区    │《渔业法》、《(水产种质资源保护区管理暂行办法》           │
  ├─────────────┼──────────────────────────────────┤
  │海洋特别保护区      │《海洋特别保护区管理办法》                     │
  ├─────────────┼──────────────────────────────────┤
  │公益林地         │《森林法》、《国家级公益林管理办法》                │
  ├─────────────┼──────────────────────────────────┤
  │水源涵养区        │《水土保持法》、《水污染防治法》                  │
  ├─────────────┼──────────────────────────────────┤
  │洪水调蓄区        │《防洪法》、《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》、《国家蓄滞洪区修订名录》 │
  ├─────────────┼──────────────────────────────────┤
  │河道保护区域       │《河道管理条例》                          │
  └─────────────┴──────────────────────────────────┘

  综上,在依法治国和“法治政府”建设的时代背景下,我国的生态功能红线应由具有明确法律依据的保护性区域组成,目前包括:世界文化与自然遗产、自然保护区、风景名胜区、森林公园、地质遗址保护区、水利风景区、湿地区域、饮用水水源保护区、水产种质资源保护区、海洋特别保护区、公益林地、水源涵养区、洪水调蓄区、河道保护区域。此时,技术手段(如生态系统服务重要性评价、生态敏感性评价)是识别保护区域的科学依据,但不应作为确认“红线”法律效力的依据;如果根据科学评估和专家论证,发现具有重要生态功能及保护价值的空间区域不在目前法定的保护区域内,就需要经过法定程序对保护区域的范围进行调整,而不能直接将其视为具有强制性和规范性的生态功能红线。
  (二)环境质量红线的规范依据及其法律效力
  根据目前的权威界定,环境质量红线是为维护人居环境与人体健康的基本需要而必须严格执行的最低环境管理限值{2},但没有进行更为详细的说明。因此,对环境质量红线规范依据的理解,较为适宜的方法是根据这一原则性界定,对“最低环境管理限值”的相关规则进行识别和阐释。在总体上,根据环境管理的两种基本方式—浓度控制和总量控制,环境质量红线主要涉及两类规则:
  1.基于浓度的环境标准制度
  环境标准是针对环保工作中需要统一的技术要求所制定的技术性规范,我国环境标准体系可概括为“两级六类”:在适用范围上分为国家环境标准和地方环境标准两级,在内容上分为环境质量标准、污染物排放标准、环境基础标准、环境方法标准、环境标准物质标准、环保仪器设备标准。根据《标准化法》及相关规定,环境质量标准、污染物排放标准属于强制性标准(标注为GB),其他环境标准属于推荐性标准(标注为GB/T)。在规范性上,环境标准规定的是环境洁净程度的下限,是环境规制最低限度的“门槛性”标准{10}。因此,从构建生态红线的角度观之,强制性环境标准(环境质量标准和污染物排放标准)中对各具体环境指标限额(标准值)的规定,应作为各相关领域“最低环境管理限值”的设定,是浓度控制领域环境质量红线的规范依据。
  在法律效力上,尽管有学者认为环境标准是环境法的渊源,直接具有法律效力,但从法理上深入分析可知,环境标准属于行政规范性文件,并无独立的法律效力;只有经过其他法律规范的“援引”,方能产生相应的法律效力。概言之,环境标准自身并不能对排放污染的行为构成直接约束{11}。因此,从依法行政的角度看,强制性环境标准并不能直接作为环境质量红线的法律基础,而必须通过必要的程序加以“转化”,用体系解释的方式确定其效力,具体而言:(1)针对环境质量标准,当其与政府有关主体功能分区、环境功能分区划分的措施相结合时,即产生相应的法律效力{12}137;(2)针对污染物排放标准,当有关法律法规进行明确的指引时,所指引领域的污染物排放标准即具有法律效力。[10]
  2.基于总量的污染物排放总量控制制度
  从管理方式来看,环境标准属于针对具体排放源的浓度控制方式,但无法有效控制污染物排放总量,使其不超过环境容量,需要对排放单位进行更为严格的总量控制{13}。基于此,我国从“九五”期间起就建立了污染物排放总量控制制度,对一个规划期内全国主要污染物的排放总量实行控制,并通过修法的方式,在《海洋环境保护法》(1999年修订)、《大气污染防治法》(2000年修订)、《水污染防治法》(2008年修订)、《环境保护法》(2014年修订)中对污染物排放总量控制制度进行了法律确认。[11]但从构建生态红线的角度观之,上述立法中的原则性规定无法明确污染物总量的“最低限值”,必须借助国家制定的规范性文件加以具体化,其核心是本时期的国家综合性发展规划(国民经济和社会发展五年规划),其对“主要污染物”的范围及减排指标作为具有法律效力的“约束性指标”[12]加以确定,辅之以部门规章的方式,制定本时期主要污染物总量减排的“三个办法”,包括:统计办法、监测办法、考核办法。[13]因此,总量控制领域环境质量红线的规范依据,应是上述“法律+规划+部门规章”的集合。
  在法律效力上,根据《海洋环境保护法》等法律的规定,污染物排放总量控制的“具体办法和实施步骤由国务院规定”,应视为立法机关的授权。然而,国务院针对污染物总量减排并未制定行政法规,而是通过环保部门制定部门规章(上述“三个办法”)的方式加以明确,显然不属于一般性的授权立法。因此,其法律效力应在区分行政机关和社会主体(包括公民、法人、其他组织等,下同)的基础上,进行文义解释:(1)针对行政机关,国民经济和社会发展五年规划对主要污染物减排的设定,和相应的污染物总量减排部门规章(统计办法、监测办法、考核办法)具有法律效力;针对分解到的约束性指标任务,地方政府及中央政府有关部门负有法定义务加以完成并承担相应责任。(2)针对社会主体,由于规范性文件并非严格的行政立法,具有相对易变性[14],除特殊主体外[15],国民经济和社会发展五年规划及相关文件不直接设定公民的实体权利义务,不产生法律约束力。[16]
  综上,目前具有法律效力的环境质量红线包括两类:一是经过法定程序“转化”的强制性环境标准,这是污染物排放浓度控制领域的法定“最低限值”;二是针对行政机关(地方政府及中央政府有关部门)设定的主要污染物总量减排目标,这是污染物总量控制领域的法定“最低限值”。
  (三)资源利用红线的规范依据及其法律效力
  根据目前对生态红线的界定,资源利用红线是指为促进资源能源节约,保障能源、水、土地等资源安全利用和高效利用的最高或最低要求{2},但没有进行更为详细的说明。因此,对资源利用红线规范依据的理解,较为适宜的方法是根据这一原则界定,对“最高或最低要求”的相关规则进行识别和阐释。主要包括:
  1.能源利用领域
  2007年修订后的《节约能源法》对政府节能目标责任制(6条)与重点用能单位节能(第52-55条)的规定,为能源利用的“红线”提供了法律基础。“十一五”规划首次将节能指标作为约束性指标,具体确定了能源消费的“最高要求”:到2010年,单位国内生产总值(单位GDP)能源消耗降低20%左右。在“十二五”规划中,能源利用相关的约束性指标扩充为三项:到2015年,单位GDP能源消耗降低16%;单位GDP二氧化碳排放降低17%;非化石能源占一次能源的消费比重达到11.4%。在具体落实上,针对单位GDP能耗目标,国家发改委、统计局制订了“三个方案”:《单位GDP能耗统计指标体系实施方案》、《单位GDP能耗监测体系实施方案》、《单位GDP能耗考核体系实施方案》;针对单位GDP二氧化碳目标,国务院制定了《“十二五”控制温室气体排放工作方案》。考察上述“方案”,在制定程序和名称上均不符合《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》的要求,在性质上应属于规范性文件(政策性文件)。因此,能源利用领域“红线”的规范依据,应为“法律+规划+规范性文件”的集合。
  在法律效力上,节能指标与前文中的污染物总量减排指标(即节能减排指标)同属于国家五年规划中确立的“约束性指标”,其法律效力应区分行政机关和公民予以解释:(1)针对行政机关,《节约能源法》6条确立了目标责任制在节能管理中的核心地位,节能目标对各级政府具有约束力{14}。据此,作为“约束性指标”的国民经济和社会发展五年规划所确立的能源利用目标对地方政府具有法律约束力,地方政府应完成其分解到的任务。(2)针对社会主体,根据《节约能源法》中“国家加强对重点用能单位的节能管理”的原则性规定,实践中的具体措施则是根据国务院《节能减排综合性工作方案》,由中央政府、地方政府各自同重点耗能企业签署节能目标责任书,每年由政府组织考核并公开。这应视为通过行政契约的方式,确立了重点企业节能的法律责任。除重点用能单位以外的其他公民、法人和社会组织,节能指标不产生法定义务。
  2.水资源利用领域
  2011年“中央一号文件”提出实行最严格水资源管理制度;;2012年1月,国务院发布《关于实行最严格水资源管理制度的意见》(国发[2012] 3号),对“最严格水资源管理”进行了具体安排。在内容方面,其主要是建立四项制度(用水总量控制制度、用水效率控制制度、水功能区限制纳污制度、水资源管理责任与考察制度),确立“三条红线”(水资源开发利用控制红线、用水效率控制红线、水功能区限制纳污红线){15}。从目前立法来看,最严格水资源管理“三条红线”的直接法律依据分别为:水资源开发利用控制红线(《水法》47条、第48条);用水效率控制红线(《水法》8条、第

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【注释】                                                                                                     
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