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【期刊名称】 《政治与法律》
合法转租之次承租人利益保护的若干问题
【作者】 王秋良蔡东辉【作者单位】 上海市青浦区人民法院
【分类】 合同法
【中文关键词】 次承租人;利益;租赁权物权化;代位清偿权;异议权
【文章编码】 1005—9512(2003)06—0140—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 6
【英文摘要】

依据合同相对性原则,在合法转租的情形下,出租人尽管同意但并不受转租合同的约束。次承租人利益的保障维系于转租人租赁权的稳定性,这对善意的次承租人不利。租赁权“物权化”对次承租人利益保障的意义是有限的,在出租人与转租人合意解除租赁合同时方有适用余地。在出租人行使法定解除权以解除租赁合同时,应当赋予次承租人以代位清偿权和异议权。代位清偿权具有形成权的性质,而异议权需要完善第三人诉讼制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.132170    
  一、问题之提出
  甲公司与乙公司订立书面租赁合同,由甲公司将店面房屋出租给乙公司,租期5年。1年后,经甲公司同意,乙公司将其承租的房屋转租给丙公司,租期4年。转租2年后,甲公司以乙公司欠付租金并经催告3个月后仍拖延不付为由,诉诸法院,要求解除甲乙间的租赁合同,并要求丙公司迁出租赁房屋。法院经查实甲公司诉称为真实后,判决甲乙公司间租赁契约解除,丙公司搬离租赁之房屋。丙公司以其诚实信用地履行了转租合同,无任何过错,并且转租经出租人甲公司同意后其已经产生了合理的信赖,法院判决有违租赁权“物权化”潮流等理由,深表不服。
  租赁权为基于租赁合同而生之合同债权。债权具有相对性是债法的基本特征,也是民法意思自治、契约自由的逻辑结果。它使得合同以外的第三人不得被强制履行合同约定的义务,也不得强制要求合同的缔约方履行非合同义务。出租人与承租人订立了租赁合同,承租人与次承租人订立了转租合同,两份合同相互独立,出租人与次承租人间并无合同法上的权利义务关系。大陆法系国家中对承租人转租采取限制主义的如德国、日本、我国台湾地区的民法典以及我国大陆合同法,其之所以强调转租需经出租人同意,乃是出于保护承租人利益的考虑。[1]出租人的同意并不使其增加合同法上的义务,原租赁合同不受影响,而仅使得次承租人对租赁物的占有成为有权占有。合法转租合同得以履行的基础乃在于承租人租赁权的保持,如果该租赁权因为租赁合同的终止、解除、撤销、无效而丧失,转租合同将无从履行;出租人可依所有物返还请求权要求次承租人返还租赁物,而无过错的次承租人只能向承租人主张债务不履行的违约责任。这样的制度设计在逻辑上顺理成章,然而却使得无过错的次承租人之利益欠缺保障,尤其是房屋租赁这样涉及次承租人安身立命的重大利益的情形,更有必要予以检讨。
  二、租赁权“物权化”对于次承租人利益保护的意义及有限性
  就转租合同而言,出租人虽然同意,但不受其约束,次租赁权不能对抗出租人。这是否违背近代民法之租赁权“物权化”趋势呢?
  英美法系国家将租赁权列入财产法的范畴,直接赋予其排他效力。但大陆法系国家立法例无将租赁权列入物权编的做法,依据物权法定原则,租赁权显然不能认为是物权,同时民法理论也普遍认为租赁权在本质上为债权。为保护作为弱者的承租人,大陆法系国家大多承认买卖不破租赁。这使得租赁权不因租赁物所有人的变更而受影响,成立在先的租赁权可以对抗新所有人,从而具有“属物性”。这也就是所谓的租赁权“物权化”。物权之于债权最大的区别在于物权为对世权,具有排他性,可以对抗不特定的第三人。这一特性使租赁权具有很强的稳定性,有利于承租人获得持续、安全的保障。但是,租赁权毕竟是基于租赁合同而生的债权,其基于立法者政策性考虑的“物权化”只能是有限的。比如与用益物权相比较,用益物权人对物的利用方法在法律规定的范围内一般不受限制,并且用益物权可以自由转让,即便在设定该物权时有特别约定也仅具有合同法上的效力而不能对抗善意第三人;而承租人不经出租人同意不得对租赁物进行改变或者增设他物,并且,承租人转租、转让租赁权依法需要得到出租人同意,否则出租人可以行使法定解除权。最为重要的是,承租人依然要受到租赁合同的严格约束,其租赁权可因为租赁合同的终止、撤销、解除、无效而丧失,租赁权只能对抗第三人而不能在合同的范畴外对抗出租人。要使租赁权具有更强的对抗性,必须进一步加强承租人在租赁合同中的地位。
  现代民法的重要发展趋向之一便是合同法中社会因素的加强。社会原则要求法律给予那些依赖于订立合同,但由于经济实力弱或缺乏经验而无法以特有方式充分地维护自身利益的人提供法律保护。 [2]二战以后,为解决众多难民的住房问题,西方国家普遍改革住房租赁法律,加大对承租人利益的保护力度。一方面限制出租人提高租金;另一方面限制出租人终止租赁合同权利,出租人只有在具备特定理由的前提下才能解除租赁合同;同时,承租人死亡后其同住的近亲属可以继受承租人的权利。在出租人和承租人合同权利义务的平衡上,承租人占有一定的优势。这使得租赁权的稳定性更加增强,从另一个角度加强了“物权化”的趋势。不过,即便如此,承租人仍然必须遵守租赁合同的约定,出租人在合同法上的权利只是受到一定的削弱,只要诚实信用地行使这些权利,依然受到保障。租赁权之“物权化”,本质上并未动摇其作为租赁合同债权的相对性,对出租人而言,租赁权只能是相对权。[3]
  所谓转租,学者表述为 “是指承租人不退出租赁关系,而将租赁物转租给次承租人使用收益。”[4]然笔者认为,转租合同的标的,其表象为承租之物,其实质应当为租赁权:系承租人将其在一定期限内使用、收益租赁物的权利又租赁给了次承租人。[5]在此,为论述的便利,将次承租人在转租合同中的权利称为次租赁权,以在称谓上有别于承租人的租赁权。次租赁权之“物权化”,主要表现为转租人合意转让租赁权于他人时,不影响次承租人的权利,另外,还包括对转租人在转租合同中权利的合理限制。但是,如果转租人的租赁权本身因为法定原因而无效、被撤销、终止,导致消亡,则次承租人的次租赁权也应当随之消亡。次租赁权的稳定性很大程度上是建立在转租人租赁权的稳定性的基础上的,而转租人租赁权的稳定性是建立在租赁权 “物权化”以及现代民法限制出租人权利、保障承租人利益的基础上的。综上,如果转租人与出租人合意终止租赁契约,那么可以解释为转租人将租赁权合意转让给了出租人,次承租人次租赁权不受影响,次承租人可以继续按转租合同的约定占有、使用租赁物,只不过由出租人承担原转租人的地位。[6]但是,如果出租人行使终止、撤销合同的形成权,那么,次承租人次租赁权本身的“物权化”,并不能得出次承租权可以对抗出租人的结论。
  三、次承租人代位清偿权对出租人解除权的限制
  出租人行使形成权终止租赁合同主要为行使法定解除权和撤销权。[7]其中,又以行使法定解除权最为主要。出租人法定解除权的设置主要在于维护出租人在租赁合同中的重大利益,这些利益如果不能得到保障,那么出租人的合同目的便不能实现。此重大利益之一为租金收取,重

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