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【期刊名称】 《上海大学学报(社会科学版)》
深层链接行为的著作权侵权问题研究
【英文标题】 On the Problems of Copyright Infringements by Acts of Deep Linking
【作者】 刘维刘畅【作者单位】 上海交通大学凯原法学院上海大学法学院
【分类】 著作权法
【中文关键词】 深层链接;作品提供行为;信息网络传播权;服务器标准;法律标准
【英文关键词】 deep linking; making available to the public; right of information network communication; server standards; legal standards
【文章编码】 1007-6522(2018)04-0106-09
【文献标识码】 A doi:10.3969/j.issn 1007-6522.2018.04.009
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 106
【摘要】

自深层链接技术诞生以来,与之相关的著作权侵权认定问题便常伴左右。深层链接是否应认定为信息网络传播行为,是困扰当前理论界、实务界和产业界的重大问题,其核心要素在于对“作品提供行为”的认定。作品提供行为的判断是一个法律问题,应当采取法律标准,法律标准符合著作权权能划分的形成法理。一些不具有上传至服务器的外观特征,但实质性替代作品传播利益的作品展示行为,应当被认定为作品提供行为。

【英文摘要】

The development of the “deep linking” technology is frequently associated with the determina- tion problems of copyright infringements. Whether “deep linking” should be regarded as a behavior of “com- munication to the public” is a major problem confusing legal scholars, the judge and the relevant industry, the underlying factor of which is the determination of “making available to the public”. As the determination is a legal decision, thus calling for adoption of relevant legal standards that conform with the development of juris- prudence of the rights and function of copyrights. Some acts of works displaying do not appear to have the char- acteristics of uploading to the server, but substantially represent the interests of works in communication. In such cases, they should be deemed as acts of “making available to the public”.

【全文】法宝引证码CLI.A.1252447    
  
  作品提供行为和网络服务提供行为二分法,是构建信息网络传播权责任体系的基础,从法律上奠定了网络版权相关方的利益格局。深层链接著作权问题的关键就在于区分作品提供行为和网络服务提供行为,因此作品提供行为的认定在信息网络传播权的侵权判断中具有核心要件地位,由此产生了服务器标准、用户感知标准、实质呈现标准等争议。回顾各地法院的判决或指导意见可知,信息网络传播行为的认定标准逐渐在实践中走向统一,多数法院坚持采用服务器标准,以认定网络服务商是否实施了“作品提供行为”。{1}深层链接著作权侵权认定问题再度引起争议,源于互联网新技术、经营模式以及互联网产业的发展,用户对视频作品的观赏体验显著提升,互联网版权产业的利益格局正在转变,由此催生了不同主体的新诉求,进而出现了认定作品提供行为新标准的争议。
  一、“作品提供行为”的认定标准之争
  (一)作为主流的“服务器标准”
  在各地有关深层链接的诸多判决中,“服务器标准”占据了审判实务界的主流地位,该标准是指只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为,才是受“信息网络传播权”控制的“信息网络传播行为”,也才有可能构成对“信息网络传播权”的直接侵权。{2}
  在2015年湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉同方股份有限公司案中,[1]北京知识产权法院详细论述了“服务器标准”的正当性。2016年,北京市高级人民法院发布《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》(以下简称《指南》),其中第7条第2款规定,涉案作品、表演、录音录像制品的播放虽在被告网站上进行,但其提供的证据足以证明涉案作品、表演、录音录像制品置于第三方网站的,可认定其提供的是链接服务。显然,《指南》采取了“服务器标准”。2016年北京知识产权法院在“宫锁连城”案二审判决中,旗帜鲜明地指出服务器标准是信息网络传播行为认定的合理标准,对用户感知标准和实质性替代标准逐一作出了驳斥。[2]
  上海知识产权法院亦采取“服务器标准”。在2015年北京奇艺科技世纪有限公司诉上海幻电科技有限公司的二审判决中,上海知识产权法院认为深层链接行为并不能改变涉案作品来源于被设链网站的事实,链接行为不能认定为将作品置于信息网络中从而构成提供作品的行为。此外,该判决明确指出“法律并未规定用户感知标准”,不采信以此标准为基础所提出的诉讼请求。该判决在论证中还提出,判定信息网络传播权侵权与否应当审查被诉行为是否属于信息网络传播权所控制的行为,即回归法律层面讨论,而不应以利益问题作为主要出发点。[3]在飞狐信息技术(天津)有限公司诉上海幻电信息科技有限公司一案中,一审法院提出了不同于“服务器标准”的判定思路,但该判决经上海知识产权法院二审之后被推翻。[4]
  支持“服务器标准”的核心观点可追溯至《世界知识产权组织版权条约》8条的规定,认为提供作品的行为是指“能够导致作品处于可为公众所获得的状态”(初始提供行为)。而这种可获得的状态是由将作品置于服务器中的著作权人所实现和掌控的,深层链接并不能导致已处于可获得状态的作品第二次处于可获得状态,而只能扩大已处于可获得状态作品的传播范围,因此不构成提供作品的行为。{2}14这种观点认为,构成传播行为的要件就是创造传播源,仅对接收端施加影响的行为并不是传播行为。{3}基于此理论,已公开存在于服务器的作品形成了传播源,而对该作品实施深层链接显然不是形成新的传播源的行为,因此不构成网络信息传播行为。
  (二)“服务器标准”所面临的挑战
  “服务器标准”并非没有任何挑战。近年来,随着深层链接技术的新发展及其对视频作品传播利益格局的影响,一些法院运用了认定作品提供行为的新思路。如北京朝阳法院在“乐视网”一案中将深层链接行为认定为作品提供行为,被诉公司的涉案行为虽然不是采取直接将作品上传至其服务器的方式,但显然是将他人的服务器作为向用户提供视频资源的存储来源,达到了向用户提供视频资源的目的。[5]法院认为上传至本服务器并非唯一的提供作品的行为,深层链接使得被设链网站扮演设链网站外部服务器的角色,在实质上帮助设链网站实现了对视频资源进行提供与传播的直接控制,并实现提供给用户的最终目的,构成直接侵权。[6]还有法院指出:“在技术飞速发展的背景下,不能将‘提供行为’仅限于‘上传到网络服务器’一种行为方式,还必须合理认定技术发展所带来的其他‘向公众提供作品’的行为方式,科学界定聚合平台提供服务的性质。”[7]
  相应地,学术界有一种观点认为应当采取“实质呈现标准”,即网络服务商未经许可通过加框链接在自己的网页或客户端界面上向公众实质呈现他人的版权作品,属于直接利用他人作品的行为,构成直接侵权。{4}加框链接使得用户在浏览和播放作品的过程中将注意力停留在设链者所控制的网页和客户端上,使得被设链网站被“隐藏”,基于著作专有权可获得的期待利益落空,而依据服务器标准却无法追究设链者的责任。{5}在此观点基础上学界提出了网络传播行为二分法的理论,即将网络传播行为分为信息网络提供行为与作品展示行为两个步骤。当完成网络提供行为与展示行为后,网络传播行为完成。正是在作品展示环节中,被设链网站投入大量成本以期获得更多用户群,实现依著作专有权而期待的利益。服务器标准忽略了作品展示这一重要环节,无法对被设链网站提供全面的保护。中小学减的负已经加到家长身上了
  二、“作品提供行为”认定的欧洲经验
  (一)“新的公众标准”的提出
  Svensson案由欧盟法院在2014年作出判决,该案简要案情为:Svensson等人均为记者,其撰写的文章发布于G?teborg-Posten网站上,可供用户自由点击获取。被告Sverige公司在自己的网站上提供链接,使用户可以通过点击链接获取上述文章。原告Svensson诉称用户在点击了被告所提供的链接后不会明显察觉到转向第三方网站,认为被告侵犯了其向公众提供作品的权利。该案的判决之所以引起广泛关注,原因在于欧盟法院在判决中提出了认定设链行为法律性质的新标准,即“新的公众标准”。
  欧盟法院认为,向公众传播作品这一行为由“传播行为”(an act of communication of a work)和“向公众传播”(the communication of that work to a public)两个要素构成,为实现对权利人高水平的保护,应当对传播行为做广义解释。在指令第3条(1)款的规定下,当作品处于公众可获得的状态时传播行为即已实现,而不问公众是否实际获得。对于第二个要素,法院认为根据先例对“向公众传播”含义的解释,当在网络中采取与初始提供行为相同的技术来提供相同的作品时,必须指向新的公众,即权利人在进行原始传播时所没有考虑到的那一部分公众。在本案中,涉案作品本身已处于可被公众自由获得的状态,设链行为并不会导致其被传播给新的公众,因此缺少“向公众传播”这一要素,不属于向公众传播作品的行为。当作品可以在网络环境中被任何人自由获得而不受限制时,设链行为无法指向新的公众,不能被认定为提供作品的行为;但当行为人避开原始网站的技术措施,导致原本无法获得作品的部分公众得到了获得作品的机会,就应当认定其向新的公众传播了作品,构成提供作品的行为。而点击链接后停留在原网站还是跳转至第三方网站不会对上述结论产生影响。
  由此,欧盟法院提出了处理深层链接行为的新的公众标准:(1)对于公众可自由获得的作品设置链接不构成提供作品的行为,即使用户点击链接后没有跳转至原始网站;(2)对于权利人采取技术措施仅供特定人接触的作品,如果对其建立的链接绕过了技术措施,使原来不能接触该作品的人也可以接触到作品,则该链接行为属于“向公众提供行为”。[8]
  (二)“非商业不明知标准”的提出
  Svensson案判决引起了很大争议,欧盟法院之后在Playboy案中对“新的公众标准”的内涵进行了澄清。该案被告是位于荷兰的GS Media公司,2011年11月,该公司旗下运营的Green Stijl网站收到了某人化名发来的消息,其中包含了位于澳大利亚filefactory网站的一份电子文件夹的超链接,链接内容是摄影师Sanoma为Playboy杂志所拍摄的封面裸体女星照片。同日,Sanoma请求GS Media公司不要对外公布涉案照片。但该网站并未接受摄影师的请求,仍然在自己的网站上刊登相关内容并提供了照片的链接。值得注意的是,涉案照片未经摄影师许可被违法上传至filefactory网站的服务器上。欧盟法院在裁决书中指出问题的实质在于,在网站上提供可免费获取作品的第三方网站的链接时,如果第三方网站对该作品的上传行为未经版权人同意,那么提供链接的行为是否构成或者在何种情形下构成“2001/29”指令第3条(1)款所规定的“向公众传播行为”。
  欧盟法院指出该案与Svensson案存在不同之处,即第三方网站并未获得作品权利人的授权,因此不能简单套用“新的公众标准”。但法院也认可另一些声音,即认为仅以未经权利人授权为由,而将向公众提供第三方网站作品链接的行为认定为向公众传播的行为,可能约束了信息与表达的自由,违背了《欧盟基本权利宪章》所保护的信息与表达自由原则。同时,对设链者课以过高的注意义务,因为要查明每一个第三方网站的权利状态是困难的,尤其是在存在分授权的情形下,而当权利状态发生变化时,设链者也无法及时掌握变化信息。因此,法院的态度似乎是在坚持这一标准的同时进行个案分析,加入其他因素的考虑。在裁决书的最终意见中,欧盟法院认为设链者在网站上提供可免费获取作品的第三方网站的链接,但第三方网站并未获得权利人许可时,判定设链者是否构成向公众传播作品的行为取决于其是否以营利为目的,并且不知道或没有合理理由知道该作品未经授权(可简称为“非商业不明知”标准)。而且,法院提供了这样一种思路,即若设链者以营利为目的,则其有义务进行必要的审查,以确定涉案作品并非是未获得授权的违法上传,即可推定其有可能获悉作品是应受法律保护的状态以及可能未经许可而被上传。该推定可以被推翻,但当其未被推翻时则应认定设链者实施了向公众传播作品的行为。[9]
  (三)“新的公众标准”和“非商业不明知标准”的不确定性
  自欧盟法院提出“新的公众标准”意见以来,已有其他法院适用该标准作出判决。[10]但Playboy案件引发了新的思考,“新的公众标准”似乎并不十分完善。该标准认为对于公众可自由获得的作品设置链接不构成提供作品的行为,但公众可自由获得作品的状态不仅包括自由获得原始网站已有授权的作品,也包括原始网站没有授权但公众确实可以自由获得的作品。Playboy案件说明了“新的公众标准”并没有将后一种状况考虑在内,欧盟法院在对荷兰高级法院的回复中指出需要参考其他因素对个案进行分析,“其他因素”也许正是对该标准的补充和完善。
  因此,“新的公众标准”和“非商业不明知”标准共同勾勒出了欧盟法院的解决思路。但是,如何划分“新的公众”?用技术措施或权利人的主观意愿为标准是否合理?互联网环境下,网站营利的形式多种多样,如何仅凭设链行为来认定网站是否从中获取利益?怎样认定获利的衡量标准?这些问题可能会在个案适用中引发更多争议,尤其是“非商业不明知”标准将考察重点放在设链者的主观状态,扭曲了作品提供行为判断标准的客观性和法定性,给作品提供行为的认定带来了更多不确定性。
  三、解决深层链接著作权问题的合理路径
  (一)认定“作品提供行为”应当采取法律标准
  坚持“服务器标准”的核心理由在于,信息网络传播行为是信息网络传播权所控制的行为,对该行为的认定属于事实认定范畴,服务器标准最符合信息网络传播行为这一客观事实属性;初始上传行为均需以作品的存储为前提,未被存储的作品不可能在网络中传播,而该存储介质即为服务器标准中所称的服务器。[11]“新的利益平衡”则作为实质呈现标准或实质替代标准的基石,如“宫锁连城”案一审法院指出,独家网络传播权分销授权的商业运作逻辑,涉及整个互联网视频行业正常发展的权利基础和竞争秩序的维护问题,应成为法律判断影视聚合平台的相关行为是否构成侵犯著作权时,进行法律逻辑推演的重要考量因素和分析论证前提。[12]
  这两种标准实际上并未形成有效的争锋,而是从两个不同角度的讨论。著作权中各项财产权利的产生及其划分标准并非是以客观事实作为纯粹的、唯一的理论基础,权利人经济利益需求同样是极为重要的驱动因素,“服务器标准”似乎绕开了权利人利益问题,有其欠缺考虑之处。最高人民法院在2012年出台《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}冯刚.涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究[J].知识产权,2016(8):20-28.

{2}王迁.网络环境中版权直接侵权的认定[J].东方法学,2009(2):12-21.夫妻本是同林鸟

{3}王迁.论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制[J].法学,2016(10):23-39.

{4}崔国斌.得形忘意的服务器标准[J].知识产权,2016(8):3-19.

{5}崔国斌.加框链接的著作权法规制[J].政治与法律,2014(5):74-93.

{6}孔祥俊.网络著作权保护法律理念和裁判方法[M].北京.中国法制出版社.2016:298-299.

{7}[美]克里斯蒂娜·博翰楠,[美]赫伯特·霍温坎普.创造无羁限:促进创新中的自由与竞争[M].兰磊,译.北京.法律出版社,2016:152.

{8}费安玲.著作权权利体系之研究——以原始性利益人为主线的理论讨论[M].武汉.华中科技大学出版社,2011:42.

{9}肖尤丹.历史视野中的著作权模式确立——权利文化与作者主体[M].武汉:华中科技大学出版社,2011:194.

{10}崔国斌.著作权法:原理与案例[M].北京:北京大学出版社,2014:410.

{11}(无作者).德国著作权法:德国著作权与邻接权法[G].范长军,译.北京:知识产权出版社,2013.

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