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【期刊名称】 《中国版权》
网络主播在直播中演唱歌曲的法律定性
【作者】 王迁【作者单位】 华东政法大学
【分类】 著作权法
【中文关键词】 表演权;信息网络传播权;兜底权利;公开传播;向公众传播
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 24
【摘要】 网络主播在直播中演唱歌曲的行为属于向公众传播对作品的表演,但并不属于交互式传播,因此并不受信息网络传播权规制。《伯尔尼公约》中的表演权同时包括了对作品表演的“公开传播权”和“向公众传播权”,可以规制上述行为。但《著作权法》并未分清“公开传播”和“向公众传播”,其中规定的表演权只能规制现场表演和机械表演,不能规制“向公众传播”对作品的表演。上述行为应被纳入“免底权利”的规制范围。
【全文】法宝引证码CLI.A.1252377    
  
  近年来,随着网络直播平台的兴起,"网络主播"也成为人们关注的焦点。一些"网红主播"在直播中进行演唱歌曲,吸引了大量网络用户,但往往并未获取相关音乐作品著作权人的许可,已经引发了纠纷。[1]对他人音乐作品在以营利为目的的网络平台上进行传播需要获得许可,否则可构成侵权,对这一点应当早有共识。问题在于,这种行为侵犯的是《著作权法》规定的哪一项专有权利?是信息网络传播权、表演权还是"兜底权利"?这与法院正确适用《著作权法》进行侵权认定,以及音乐作品著作权人对专有权利的许可都有密切的关系。本文试对此进行讨论。
  一、不能适用信息网络传播权
  从直观的感受出发,从业者可能会觉得对该行为应适用信息网络传播权——毕竟对歌曲的演唱是通过信息网络进行传播的。但这一观点无法成立。我国《著作权法》规定的信息网络传播权规制的行为必须"使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品"。[2]这一表述直接来自《世界知识产权组织版权条约》(WCT)8条的后半句("使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品")。对此,无论是世界知识产权组织为讨论条约起草的《基础提案》还是国际学术界的解释,均指出该行为只能是交互式传播,也就是可以使用户进行"点播"的行为。WCT的《基础提案》指出:"该条后半句的主要目标是澄清:交互式的按需传播行为是该条规制的范围。实现这一目标的方法是确认相关的传播行为包括公众中的成员能够从不同的地点和在不同的时间获得作品。个性化选择的要件暗示了获得作品行为的交互式性质"。[3]在缔结WCT的世界知识产权组织外交会议上,会议主席对WCT第8条作出的说明是:"该条的后半部分针对通过在交互式系统中(in interactive systems)提供作品而使作品可被获得的行为"。[4]因此,不符合交互式传播特征的行为,包括"网络电台"根据预定的节目时间表对作品进行的定时传播,或者将音乐排行榜中的歌曲每隔20分钟就播放一遍,由于不能使公众在其个人选定的时间获得作品,不属于WCT第8条后半句的规制范围。[5]
  欧盟《版权指令》第3条对于"向公众提供权"的定义采用了与WCT第8条后半句完全一致的用语。("将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品")。而在《版权指令建议备忘录》中,欧洲议会对此明确指出:"这种交互式按需传播的特点由以下事实构成:公众中的成员可以在其个人选定的时间和地点获得作品或其他客体。该权利并不规范直接呈现行为或表演行为"。[6]欧盟法院在"SCF诉Marco Del Corso案"中也认为:《版权指令》规定的"向公众提供权"只能针对"交互式按需传输",而该案涉及的是在牙医诊所中打开收音机让用户听到音乐广播,并不是"交互式按需传输",因此不涉及"向公众提供权"。[7]
  这些解释明白无误地表明:任何非交互式传播都不属于信息网络传播权(国外立法中的"向公众提供权")的规制范围。对这一点,法院在司法实践中也逐渐形成了共识。北京市高级人民法院在其审理的"安乐影片公司诉时越公司"上诉案中清楚地指出,由于该案中被控侵权行为是"对涉案电影作品定时在线播放服务和定时录制服务,网络用户只能在该网站安排的特定时间才能获得特定的内容,而不能在个人选定的时间得到相应的服务,因此,该种网络传播行为不属于信息网络传播权所限定的信息网络传播行为。"[8]北京市高级人民法院2010年颁布的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》在第10条明确规定:"网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品的在线播放的,不构成信息网络传播行为……"。北京市高级人民法院在今年颁布的《侵害著作权案件审理指南》中,再次重申了这一观点,其9.24条规定:"网络服务提供者未经许可通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品在线播放的,不构成侵害信息网络传播权"。
  网络主播在直播中演唱歌曲,顾名思义,属于《互联网直播服务管理规定》所述的"互联网直播",即"基于互联网,以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动"。[9]这种"发布实时信息"的活动,也就是欧盟《版权指令建议备忘录》中所述的对作品的"直接呈现行为或表演行为",无法使公众在其个人选定的时间欣赏对作品的表演,不属于交互式传播,因此并不属于信息网络传播权的规制范围。
  二、不能适用表演权
  对歌曲的演唱,当然属于对音乐作品的表演权行为。那么,网络主播在直播中演唱歌曲,是否属于表演权的规制范围呢?这是一个更为复杂的问题,其原因在于,我国《著作权法》的立法者从一开始就不是按照《伯尔尼公约》对表演权的规定,在《著作权法》中界定表演权的。与《著作权法》中信息网络传播权无论在用语上还是在效果上都与国际条约和其他国家立法中的"向公众提供权"保持高度一致不同,《著作权法》中表演权在用语上和在效果上与国际条约和一些国家立法中的表演权都存在差异。
  (一)《伯尔尼公约》中的表演权
  《伯尔尼公约》第11条规定了表演权,其第1款的内容是:"戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利:(1)授权公开表演其作品,包括以任何手段和方式公开表演;(2)授权以任何手段向公众传播对其作品的表演。"[10]该项表演权可被拆分为两项子权利,分别为"公开表演权"和"向公众传播表演的权利"。前者规制的行为,是表演者对作品公开进行的现场表演和通过录音机等设备进行的机械表演,[11]面对的是在表演发生地的受众。并不包括将对作品的表演传送至表演发生之地外的行为。[12]后者规制的行为,则是以各种手段向不在传播发生现场的公众传送对作品的表演。只是由于《伯尔尼公约》对"广播和相关权利"有专门规定,因此以无线方式传播对作品的表演(如广播电台对演唱会的现场直播),对该无线传播进行的无线或有线转播,以及公开播放接收到的上述传播(如酒吧打开收音机接收并播放广播电台对演唱会的现场直播),均不属于"向公众传播表演的权利"的规制范围,而是由"广播和相关权"加以规制。[13]
  虽然对《伯尔尼公约》实体条款最后一次修订是在1971年,当时还没有出现互联网,但"向公众传播表演的权利"定义中"以任何手段向公众传播对其作品的表演"采用了技术中立的立法方式,可以规制以"任何手段"(已受公约中其他权利,如"广播和相关权利"规制的传播手段除外)向不在传播发生现场的公众传送对作品的表演。网络主播在直播中演唱歌曲的行为也属于"以任何手段向公众传播对其作品的表演"。研究《伯尔尼公约》的权威学术著作也认为通过"网播"向公众传播录制了音乐表演的录音制品,属于《伯尔尼公约》中表演权的规制范围。[14]
  在美国,将对作品的表演通过网络以非交互式手段传送给公众的行为,也属于美国《版权法》中表演权规制的范围。美国《版权法》对"公开表演作品"的定义包括"以传输或以其他方式将对作品的表演……进行传播"。[15]美国法院因此认为:"(网络)数据流是一种电子传输,它可以使音乐作品在客户端的计算机内存中被接收时播放出来。这种传输,是与电视或电台广播类似的表演,因为这是对歌曲的播放,它能被受众同时收到"。[16]美国学术界对此也持同样看法。[17]美国三大音乐集体管理组织ASCAP、BMI和SESAC也对网络音乐实时传送的行为展开表演权的集体管理。
  (二)我国《著作权》中的表演权
  如上文所述,主播在直播中演唱歌曲,由于不属于交互式传播,与信息网络传播权无关。那么,《著作权法》规定的表演权,能否像《伯尔尼公约》规定的表演权一样,规制此类行为呢?
  我国《著作权法》对表演权的定义是"公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利",[18]而《伯尔尼公约》第11条第1款第(2)项的内容是"授权以任何手段向公众传播对其作品的表演"的权利。可见,《著作权法》对表演权的定义中的"用各种手段公开播送作品的表演的权利"直接来源于《伯尔尼公约》第11条第1款第(2)项。但是,两者之间存在一个关键区别。《伯尔尼公约》上述条款中的用语是"向公众传播",《著作权法

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