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【期刊名称】 《比较法研究》
行政执法证据进入刑事诉讼的类型分析
【副标题】 基于比较法的视角
【英文标题】 The Type Analysis of Using Administrative Evidence in Criminal Procedure:From a Comparative Viewpoint
【作者】 冯俊伟【作者单位】 山东大学法学院{讲师}
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 行政执法证据;刑事诉讼;权利保障;类型分析
【英文关键词】 administrative evidence;criminal procedure;protection of rights;type analysis
【期刊年份】 2014年【期号】 2
【页码】 109
【摘要】

从比较法视角观察,进入刑事诉讼的行政执法证据包括行政机关正当执法获得的证据、行政机关“假借行政调查之名”获得的证据、行政机关与侦查机关“共同调查”获得的证据三种类型。为了提供必要的权利保障,在第一种类型下,行政执法证据进入刑事诉讼应满足一定的程序保障;在第二种类型下,审查的重点是行政调查与刑事侦查的界限,防止行政机关“假借行政调查之名”规避刑事诉讼法的适用;在第三种类型下,应当着重审查“共同调查”中的主导机关、调查措施、调查目的等因素。

【英文摘要】

From a comparative view,administrative evidence that can be used in criminal procedure include three types:evidence obtained by administrative organs in administrative procedure in good faith;evidence obtained by administrative organs‘using administrative investigation as the pretext’,evidence obtained through“concurrent investigation” implemented by administrative organs and criminal investigation organs. In order to protect the accused’s right,in type I,using administrative evidence in criminal procedure shall meet certain safeguards of procedure. In type II,the point is drawing the line between administrative and criminal investigations in order to avoid administrative organs’“using administrative investigation as the pretext”to evade the criminal procedure law. In type III,the point is to examine which organ should dominate the investigation,what measures could be used in that investigation and what purposes that investigation want to achieve.

【全文】法宝引证码CLI.A.1184666    
  
  为了有效解决行政执法证据与刑事诉讼证据的衔接问题,2012年修正后的《刑事诉讼法》52条第2款明确规定,“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”随后,“两高”司法解释中又对这一条款作了进一步解释。[1]上述立法明确了行政执法机关收集的实物证据可以直接进入刑事诉讼中使用,不再需要刑事侦查机关再次履行取证手续。[2]但并未区分不同类型的行政执法程序,[3]也未区分不同类型的行政执法证据。根据行政调查与刑事侦查启动先后的不同,两者之间的关系可以分为三种模式:一是先启动行政调查后启动刑事侦查,这是司法实践中最常见的情形,即在行政执法中发现违法行为已涉嫌犯罪,依法将案件移送刑事侦查机关;二是两者同时启动或存在,如发现一定违法案件后,一些国家的立法或司法实践中允许行政机关与刑事侦查机关共同调查或同时调查;三是先启动刑事侦查后启动行政调查,这种情形多是刑事侦查中遇到专业事项需要行政执法机关协助,行政执法人员协助侦查人员取证,并不存在证据衔接问题。因此,行政执法证据与刑事诉讼证据的衔接或行政执法证据进人刑事诉讼中使用,仅发生在前两种模式中。同时,实践中还存在一种假借行政调查之名,行刑事侦查之实的情形。本文将从比较法的视角,对上述行政执法证据进人刑事诉讼的三种类型进行分析,并在我国法律的背景下讨论具体的审查规则。
  一、行政机关正当执法获得的证据
  这里所谓的行政机关正当执法,是指行政机关在其职权范围内,为实现一定行政目的而实施的执法活动。其区别于行政机关“以行政执法为名”进行的实现其他非行政目的的活动,如公安机关通过行政调查收集刑事证据的活动。
  (一)进入刑事诉讼的正当性
  在现代社会,行政机关的社会管理职能已经深入到了社会的各个角落,加之行政权的主动性、行政职能的专业性等因素,行政执法中很容易发现各种犯罪线索或证据。在德国、法国、希腊等国,为了发现实质真实,刑事诉讼法中规定,检察官有权要求行政机关提交在行政程序中获得的任何信息或材料,这些信息或材料可以也应当在刑事诉讼中使用。[4]在英美法系国家,任何具有相关性的信息或材料原则上都具有可采性,除非在制定法或普通法上存在排除其适用的正当理由,因而,国外文献中很少论及行政执法证据进人刑事诉讼的正当性问题。一个共同接受的原则是,行政执法机关在一个有效的(valid)行政调查中当然可以获得刑事证据,并在刑事诉讼中使用。[5]
  我国理论界、实务界对行政执法证据进人刑事诉讼的正当性的讨论,概括起来主要有三种观点:(1)有助于打击犯罪、提高诉讼效率。这种观点认为,行政执法中收集的证据一般不具有回复性,很容易毁损和灭失,即使可以重新收集,也会造成侦查机关人力、物力的巨大浪费。[6]并且,书证、物证和视听资料类证据“本身是一种客观存在的原始资料,既无必要也不太可能使其恢复原状后再重新提取”。[7](2)实物证据的内在可靠性。这种观点认为实物证据具有较强的客观性、稳定性和不可再生性,除了被伪造的情形外,不会因为收集的主体或收集程序而有所差异。[8]因此,行政执法程序中收集的物证、书证、视听资料等,可以直接作为刑事证据使用;而言词证据具有主观性、易变性,不宜直接作为刑事证据使用。(3)两类证据具有共同标准。这种观点承认行政执法证据与刑事证据存在差异,但强调其共通性:都必须具有客观性、真实性、合法性;都用于惩治行政违法犯罪行为;在证据种类上相似;收集时都需要依法、公平、公正。[9]
  分析可知,第一种观点的不足在于,公正是刑事诉讼的首要价值,包括实体公正和程序公正两方面,认定一个人有罪必须按照刑事诉讼法规定的程序进行,目的并不能赋予手段的合法性。因此,打击犯罪或提高诉讼效率等目的价值并不能使行政执法证据进人刑事诉讼具有正当性。第二种观点的问题在于,任何种类的证据都不具有天然的可靠性,实物证据在提取、保管、送检、鉴定等过程都存在被污染、被调换、被毁损的可能。根据证据法的基本原理,应当通过可辨识的特征或通过保管链条证明实物证据未改变状态,以保障实物证据的可靠性。[10]第三种观点的问题在于,由于行政执法与刑事诉讼在程序性质、程序目的等方面的不同,即使两类证据都采用了某些相同的术语,这些术语也具有不同的含义和要求,[11]刑事证据在证据资格、排除规则等方面的要求更为严格。如果第三种观点的逻辑成立,民事证据、仲裁证据等都可以进人刑事诉讼中作为证据使用,这显然是违背证据法理的。
  本文认为,正是由于行政相对人的违法行为已经涉嫌犯罪,才产生了将行政案件移送刑事侦查机关的必要,因此,进人刑事诉讼中使用的行政执法证据绝大多数属于不利于被追诉人的证据。允许在较低程序保障条件下获得的行政执法证据直接进入刑事诉讼,最大风险是可能实质地降低对被追诉人的权利保障。[12]因此,提供必要的权利保障才能够赋予行政执法证据进人刑事诉讼中使用的正当性。
  (二)进入刑事诉讼的权利保障模式
  2011年刑事诉讼法修正案草案中规定:“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料,经过司法机关核实,可以作为证据使用。”但在最终通过的《刑事诉讼法》中删掉了“经过司法机关核实”的表述。对于立法者为何删掉这一表述我们无从得知,但删掉这一表述并不意味着行政执法证据进人刑事诉讼不需要司法机关核实。[13]从比较法的视角观察,行政机关正当执法获得的证据进人刑事诉讼的权利保障模式,可以分为两种:
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  一是诉讼权利保障模式。即行政执法证据在刑事诉讼中能否作为刑事证据使用,取决于证据收集时的权利保障,主要指对被追诉人的基本权利、辩护权、不得强迫自证其罪、个人信息权等权利的保障。德国、法国等国的司法实践中,对于以严重侵犯公民基本权利的方式获得的证据,都禁止作为刑事证据使用,如以酷刑或其他非人道或严重侮辱性的方式获得的证据。行政程序中违反不得强迫自证其罪获得的证据也不得作为刑事证据使用,如在芬克(Funke v. France)一案中,法国海关官员扣押了申诉人芬克的一些文件,在要求申诉人交出银行账簿时,申诉人先同意,后拒绝提交。随后,法国司法部门欲以其非法隐匿文件为由起诉申诉人。欧洲人权法院认定,法国海关官员违反不得强迫自证其罪要求申诉人提出特定文件的做法已经违反了公约第6条。[14]同时,行政机关在执法过程中获得的特定文件、物品应当用于特定用途,一般不得违反特定用途而用作追诉犯罪的证据。诉讼权利保障模式主要适用于德国、法国等传统大陆法系国家,这些国家不存在单独的证据立法,仅在诉讼法中规定了少量证据条文,但这些国家的刑事诉讼法上有较为详细的刑事取证规定。对于严重违反被追诉人基本权利、诉讼权利和取证程序获得的行政执法证据,不得在刑事诉讼中使用。
  二是刑事证据规则适用模式。是指行政机关正当执法获得的证据能否进人刑事审判中使用,取决于其是否符合刑事证据规则的要求。如美国《联邦证据规则》统一适用于任何主体收集的任何证据材料,因此,行政机关在行政程序或其他听证程序中收集的材料,如果想进人刑事诉讼作为证据使用,必须符合《联邦证据规则》的规定。在这一模式下,行政执法证据在刑事诉讼中使用必须与案件事实具有相关性,并不得属于证据排除规则的适用范围,还要与其他刑事证据一样接受对方的质疑。英美对抗式刑事诉讼以法庭为中心,强调诉讼双方的平等对抗。为了规范诉讼行为和防止诉讼过于竞技化,英美法系国家不仅存在统一或单独的刑事证据法典,还形成了丰富、复杂的刑事证据规则,如非法证据排除规则、传闻证据排除规则、意见证据排除规则、最佳证据规则、证人作证规则等。一项材料必须与待证事实具有相关性,并且不属于证据排除规则的适用范围,才具有可采性。因此,对于行政程序中获得的证据能否在刑事审判中使用,美国、英国等国主要采取了刑事证据规则适用的模式。
  (三)具体审查的一般思路
  就我国行政执法证据进人刑事诉讼的审查而言,行政机关正当执法获取的证据进入刑事诉讼要经过行政法和刑事诉讼法的“双重检验”。[15]首先要审查该行政执法证据的取得是否属于符合行政法的规定。由于我国缺乏统一的行政程序法,审查的依据主要是行政实体法和最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定。着重审查取证的合目的性、取证是否遵循法定程序、是否属于行政非法证据排除规则的适用范围。然后,再考虑其进人刑事诉讼的权利保障。从我国刑事证据立法来看,一方面,修正后的《刑事诉讼法》中,对勘验、检查、搜查、扣押、查封等取证活动的规定已有20多个条文。最高院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中从取证主体、取证方式、取证程序等方面,对物证、书证、视听资料、电子数据审查和认定作了规定,甚至对于书证中的“更改”、“更改迹象”等都作了细致规定。另一方面,我国《刑事诉讼法》及其司法解释中还规定了部分英美证据规则,如非法证据排除规则、最佳证据规则、物证鉴真规则等。[16]但从整体上看,我国立法上并不存在完备的刑事取证规则,也不存在与英美证据法一样成体系的刑事证据规则。本文认为,从给予被追诉人必要权利保障的角度出发,虽然《刑事诉讼法》52条第2款中不存在“经过司法机关核实”这一表述,司法机关也应当对行政机关正当执法中获得的证据进行审查,除了审查取证是否符合行政法的规定外,还要审查取证程序中的诉讼权利保障,如是否存在以酷刑或其他非人道或严重侮辱性的方式取证,是否存在以强迫自证其罪的方式取证,是否严重违反了刑事诉讼法及司法解释中的取证规范;也要审查行政执法证据是否符合刑事证据规则的规定,如根据我国《刑事诉讼法》54条的规定,物证、书证的收集不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,应当排除该证据的使用。再如,根据最佳证据规则的要求,除非属于法定例外情形,提取或收集物证、书证应当是原物、原件。
  二、行政机关“假借行政调查之名”获得的证据
  除了行政机关正当执法获得的证据外,实践中还存在一种行政机关以行政调查之名,收集刑事证据的情形。这种做法规避了刑事诉讼法的适用、损害了被追诉人的权利。因此,应当禁止“假借行政调查之名”获得的证据在刑事诉讼使用。[17]
  (一)“假借行政调查之名”获得的证据之排除
  由于在具体案件中,违法与犯罪之间的界限并不清晰,加之现代警察身兼行政管理与刑事调查的双重职能,因此,各国司法实践中都存在行政调查权与刑事侦查权交错适用的情形。在美国,由于行政调查在启动标准、令状要求、权利保障等方面的要求都低于刑事侦查,实践中存在着警察以行政调查为借口收集刑事证据的行为。美国联邦最高法院在伯格(New York v. Burger)一案的判决中将这种行为认定为“规避性搜查(pretext search)”的两种情形之一。[18]在日本,司法实践中曾出现过,“警察为了侦查的目的往往滥用行政执行法上的‘留置’(允许进行保护留置或者预防留置至次日日落以前),以及《违警罪即决例》中的拘留(即不是通过审判,而是由警察署长作出的最长达29日的拘留)。”[19]在我国,司法实践中也存在警察借用行政调查措施进行刑事诉讼的情形,如对于犯罪嫌疑人到案本应通过《刑事诉讼法》中的传唤、拘传、拘留、逮捕等方式进行,但在实践中,作为行政手段的留置、口头传唤、抓捕被广泛适用在这一目的上。[20]刑事侦查机关使用行政调查手段收集证据的行为不仅缺乏法律授权,也实质性地规避了刑事诉讼法的适用,损害了犯罪嫌疑人的诉讼权利。我国立法上不加区分地允许行政执法证据可以直接进入刑事诉讼作为证据使用,带来的最大风险是削弱了对被追诉人的权利保障,另一个附带的风险是,可能强化公安机关“假借行政调查之名”收集刑事证据的实践。鉴于这种做法可能带来的危害,最高检要求在自侦案件中,“不得借用其他机关的行政、纪律措施控制犯罪嫌疑人、初告人,不得参与其他机关对违法违纪人员的看管。”[21]但公安部《公安机关办理行政案件程序规定》(2012)51条则规定,“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的,可以按照行政案件的程序办理”,这种“就低不就高”的规定并不合理,极易导致公安机关通过行政手段获取刑事证据情形的出现。
  证据问题不仅牵涉一系列规则的制定,更直接涉及当事人在法律程序中的权利保障。[22]为了保障刑事被追诉人的合法权益,各国刑事诉讼法上都规定了被追诉人被告知罪名的权利、接受律师帮助的权利、获得法律援助的权利、免费获得翻译的权利等诉讼权利,而在行政程序中,行政相对人一般并不享有这些权利。行政执法程序与刑事诉讼程序在程序性质、权利保障方面的差异,决定了两者在证据的生成和运用上的不同。根据证据法的基本原理,刑事诉讼证据的取得必须严格遵循正当程序,否则相关证据将被排除在法庭之外,而在行政程序中则不存在同样的要求。美国联邦最高法院多次重申,行政执法证据的取得不必严格遵循正当程序,可以根据行政程序的性质、具体案件情形放宽正当程序的要求。[23]在证据运用上,刑事证据的运用必须符合刑事证据规则的要求,而行政执法证据的适用则遵循较为宽松的行政程序证据规则。美国的通说也认为,适用于诉讼审判中证据规

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