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【期刊名称】 《法学论坛》
解析超法规违法阻却事由理论
【副标题】 兼论社会危害性
【英文标题】 On the Analysis of the Theory about Extralegal Hindering Cause
【英文副标题】 Also on social dangerousness【作者】 沈琪
【作者单位】 中国政法大学刑事司法学院【分类】 刑法总则
【中文关键词】 超法规违法阻却事由;社会危害性;形式违法;实质违法
【英文关键词】 Extralegal hindering cause;Social dangerousness
【文章编码】 1009—8003(2004)04—0084—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 84
【摘要】

本文对大陆法系刑法中超法规违法阻却事由的存在根据和价值诉求进行了理论剖析,并以此来关照我国刑法中的社会危害性,对一段时间以来理论界有关社会危害性的批判作出回应。

【英文摘要】

The paper analyzes the basis and value of extralegal hindering cause that is prescribed in criminal law of Civil law system,and analyzes the concept of social dangerousness in Chinese criminal law from the perspective to answer some comments in the theoretical field.

【全文】法宝引证码CLI.A.112030    
  
  在大陆法系刑法中,犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。一个行为要成立犯罪,首先要符合刑法分则各条所规定的犯罪构成要件,具有构成要件该当性,其次要具有违法性,最后还应具有有责性,这是一个反映定罪过程的紧缩型的三元犯罪构成模式。对于其中的构成要件与违法性的关系,一般认为,构成要件是违法行为的类型,也即将具有违法性的行为予以类型化之轮廓。因此,构成要件与违法性之间具有密切关系。麦耶认为,构成要件是违法性的认识根据;梅茨格认为,构成要件是违法性的存在根据。对两者关系之强弱程度虽有不同理解,但均承认构成要件对行为的违法性具有推定功能。然而,构成要件该当性的判断,是类型的、抽象的、形式的判断;违法性的判断,是个别的、具体的、实质的判断。行为符合构成要件仅在形式上初步认定行为具有违法性,还须根据行为具体情况进行实质审查。由此可见,大陆法系的违法性审查是双层次的审查结构。构成要件该当性是第一层次的审查,符合构成要件的行为即具有了形式违法性,理论上称为形式违法性审查。行为具备形式违法性后,还要进行实质违法性审查,这一阶段的审查是消极性的,主要查明有无违法阻却事由。具有违法阻却事由,则排除行为的违法性;不具有,则判定行为具有违法性,进入下一阶段的有责性审查。违法阻却事由按有无法律明文规定分为法定违法阻却事由和超法规违法阻却事由,前者指由刑法明文规定的可以排除符合构成要件行为违法性的事由,后者指刑法虽无明文规定,但根据共同生活的观念和法律之精神应排除行为的违法性的事由。超法规违法阻却事由的存在因无法律明文规定,为避免主观、恣意判断的危险,以维护法的安定性,几乎所有具有相关规定的国家都规定了严格的适用条件(要求具有目的的正当性、手段的相当性、法益的均衡性和行为的补充性)。但是,超法规违法阻却事由有它合理的存在根据和善良的价值诉求,由此也引发了笔者对我国刑法中的社会危害性理论的一点思考。
  一、超法规违法阻却事由的存在根据
  (一)理想与现实的冲突
  罪刑法定原则是现代刑法的重要基石,“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”任何一个行为,必须具有构成要件该当性、违法性和有责性,才能成立犯罪;反过来,任何一个具有构成要件该当性的行为,只有具有刑法规定的违法阻却事由,才能排除违法性,也应是罪刑法定原则的题中之义。任何国家的刑法都有违法阻却事由的规定,其中几乎所有国家都把正当防卫和紧急避险规定为违法阻却事由(我国也把两者规定为排除犯罪性的行为)。其他还有许多被作为违法阻却事由加以规定的情况,大致包括依法令的行为,依命令的职务行为,业务上的正当行为,等等。但是,任何国家的刑法又都不可能毫无遗漏地把所有的违法阻却事由都规定下来,理想与现实之间产生了无法消解的矛盾。
  启蒙思想家们在反封建过程中,为反对罪刑擅断、刑罚残暴而提出罪刑法定原则。他们陶醉于当时自然科学的伟大成就,乐观地认为凭借理性人类可以建构一切。奠基于理性主义的刑事古典学派更是认为:“立法者作为理性人,可以预先对一切犯罪行为作出完美的规定”,他们“都是刑法典的热烈推崇者,尤其是主张罪刑法定主义。”{1}贝卡利亚借助他的智识设计了一个“完美”的罪刑阶梯,以期实现公正惩罚犯罪,进而有效预防犯罪之目的。古典学派的刑法理论,尤其是罪刑法定主义在抗制刑罚暴虐,保障人权方面起到划时代的重要作用,这也是古典理论仍然是当今刑法理论之底色的原因所在。然而,到19世纪末,西方国家社会结构发生剧烈变化,各种矛盾日益紧张,需要保护的法益也日益广泛。现实的发展往往是人类理性所无法驾驭的,19世纪末的犯罪态势越过了古典学派的理性樊篱,凭借理性建构起来的刑法制度在风起云涌的犯罪浪潮面前显得苍白无力,惨痛的现实终于使人们认识到了理性认识的有限性。同样道理,立法者的理性认识也不足以把所有的违法阻却事由都列举于刑法典之中,充其量只是把人们达成共识的事由记述下来而已。因为现代社会变动频繁,各种利益关系错综复杂,价值观日趋多元,重要的社会秩序原则本身处在不断发展之中,违法阻却事由范畴的确定已超出立法者的理性之外。“由于对合法化事由来源的领域不加限制,所以,若想对能够考虑到的全部合法化事由无一遗漏地加以列举,这无论在法律上还是在理论上均是不可能的。而且,对国家立法者而言,即使想将所有的合法化事由都通过立法加以规定也是根本不可能的。”“必须考虑到社会外部的状况和价值观的可变性,会导致新的合法化事由不断产生,而过去存在的合法化事由被否定或扩大。”{2}论者论述的合法化事由即本文所指的违法阻却事由,因此,超法规违法阻却事由有其存在的必然性。
  (二)形式违法与实质违法的矛盾
  如前文所述,大陆法系的违法性审查是双层次审查结构,行为符合构成要件,即具有了形式违法性,要具体确定行为的违法性,还得进行实质违法性审查。据此,违法性的判断标准,有形式违法性与实质违法性之区别。前者只要求行为违反实在法规范,违法性判断的标准在于实在法;后者则要求行为具有社会危害性,违法性判断的标准在于社会共同利益。二者具有统一性,但二者的矛盾性也是不可忽视的。
  由于实质违法对刑事立法的指导作用,具备实质违法性的行为大多被刑法规定为犯罪而具有形式违法性,因而具有形式违法性的行为大多数也具有实质违法性。形式违法与实质违法的统一是两者关系的常态,也是立法者追求的理想与梦想。形式违法与实质违法的统一是相对的,由于立法者认识能力的有限性和现实生活的流变性,两者的矛盾又总会浮现于规范与现实之间。主要表现为两种形式:具备实质违法性但不具备形式违法性或具备形式违法性但不具备实质违法性。要解决两者的矛盾,只有不断完善立法,但是,两者的矛盾在立法领域又有其存在的必然性。
  矛盾之一,即具备实质违法性但无形式违法性,主要指由于立法的滞后性和价值偏向性,某一行为侵害了社会共同利益,但刑法未将其规定为犯罪的情况,对于这一矛盾,由于人权观念深入人心,当今世界各国多坚持罪刑法定主义原则,对缺乏形式违法性的“犯罪”坚决不予处罚,坚持形式违法优于实质违法。而适用类推制度(如我国1997年以前),对没有形式违法性的行为比照最相类似条款定罪处罚的作法与时代潮流不符,有侵犯人权之虞。下跌你应该笑还是哭
  矛盾之二,即具备形式违法性但无实质违法性,是指随着社会的发展,使原来具备形式违法性和实质违法性的行为丧失了实质违法性的情况,以及由于现实社会的复杂性,使得某些行为虽具有形式违法性但实质上对社会共同利益无危害性的情形。对于这种矛盾,若坚持严格的罪刑法定原则,绝对依法办事,只要具备形式违法性,即按犯罪处理,虽然保证了法的安定性,但其弊端也显而易见:一是对被告人不公平。正如有人认为,具有形式违法性但无实质违法性的行为的发生率可能是百分之一、千分之一甚至是万分之一。对国家而言,将这些行为按犯罪处理并不会对其利益造成很大影响,但是,这百分之一、千分之一甚至是万分之一在被告那里则意味着百分之百,若将他们的行为按犯罪处理,对他们则意味着法律的绝对不公正以及他们的人权被忽视殆尽。{3}二是侵犯了民众的法感情。这种僵硬地执行法律的做法可能违背基本事理与人之常情,挫伤民众的普遍正义感和对法律的亲和力,削弱了刑法有效实施的社会心理基础。
  基于以上原因,大多数国家都坚持对违法性的实质性审查,考虑案件的各种情节,在行为无实质违法性时,引用各种阻却违法事由阻却该行为的违法性,超法规违法阻却事由就安身立命于此。台湾学者蔡墩铭教授指出,违法性的实质评价在司法中的一个重要功能即体现为其对各种阻却违法事由提供理论的支撑尤其“对超法规违法阻却事由的承认”。{4}所以,承认实质违法性是超法规违法阻却事由存在的前提。依照形式违法性的观点,违法性仅为实定法规之违反。因此,对符合构成要件的行为,只需查明有无法定的违法阻却事由存在,即可认定违法性。而实质违法性则要进一步探究,查明行为是否违反全体法精神,若行为虽不具备法定违法阻却事由,但在实质上不违反全体法精神,也排除违法性。“故超法规违法阻却事由,乃自实质的违法论所导出之理论。”{5}
  二、超法规违法阻却事由的价值诉求
  (一)刑法谦抑
  刑法谦抑,即刑法谦让、抑制之意。陈兴良教授把刑法的谦抑性表述为“立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)获取最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪”,{6}并把刑法谦抑的价值蕴含具体表述为刑法的紧缩性、补充性和经济性。
  刑法的谦抑,是现代刑法所追求的重要的价值属性。近现代以前,刑法作为当权者维护其统治的工具色彩非常浓烈。统治阶级为了达到维护统治的目的,用尽严罚酷刑,刑罚极度张扬,对人的权利价值漠然视之。资产阶级工业革命完成后,随着社会物质财富的极大丰富,人们日益重视自身价值,人权观念得以萌生并在人们的生活中占据重要的位置。人们逐渐认识到,“刑罚犹如双刃之剑,用之不当,则国家与个人两受其害”,同时也日益意识到,刑法也是一种有限的社会资源,刑法的功能并非是万能的。基于这种对刑法功能的科学认识,刑法谦抑就成为现代刑法所追求的价值目标。
  诚如本文一开头所说,大陆法系的犯罪构成是一个紧缩型的构成模式,某一行为欲成立犯罪,必须经过构成要件符合性、违法性、有责性层层筛选的“过滤流程”。在此“过滤流程”中,许多行为被排除于犯罪范围之外,只有顺利通过全流程的行为才能成立犯罪。从另一角度而言,国家如欲动用刑罚权将一行为按犯罪予以处罚,也必须经过该“过滤流程”的过滤。因此,犯罪成立要件的机能,实质上也是对刑罚权使用的限制机能。可见,这是一个刑事责任追究范围逐步收缩的过程,充分体现了刑法的谦抑精神。
  本文在此把视点聚焦于违法性这一过滤环节上,考究这一环节如何发挥对刑罚权的抑制作用。由于构成要件是违法行为的类型,所以符合构成要件的行为一般就具有违法性,然而,此时行为所具有的违法性还只是形式违法性。构成要件符合性的判断是类型化的抽象性判断,判断的标准是刑法规范的具体规定,而立法者制定刑法规范时要对复杂的社会现实进行高度概括,立法者认识能力的有限性和立法模式的抽象性决定了表面上符合刑法规范的行为实质上未必就侵犯了全体法秩序。如果把这些行为一概作为犯罪处理,则不免有刑罚膨胀和不合情理之感。因此,对符合构成要件的行为,或者说是具有形式违法性的行为,要进一步审查,判断是否存在违法阻却事由,如果存在违法阻却事由,则行为无违法性,不构成犯罪;如果不存在违法阻却事由,则需进入有责性的判断。查明是否有违法阻却事由,可以依照刑法的规定,但如本文第二部分所分析,对违法阻却事由的列举与对犯罪行为的列举一样,是不可穷尽的。于是,超法规违法阻却事由的存在允许对行为进行实质违法性的审查,将虽具有形式违法性、无法定违法阻却事由,但符合全体法精神的行为排除于犯罪范畴之外,以抑制刑罚权之发动。
  由此,我们可以看到,紧缩型的犯罪构成模式,尤其是违法性的实质审查结构,使超法规违法阻却事由在整个定罪过程中得到了应有的关照和重视,对超法规违法阻却事由的关照与重视也充实了违法性审查的内涵,对压缩刑罚的张力,巩固刑法的社会价值根基发挥了重要作用,对刑法谦抑价值的追求也蕴含其中。
  (二)实质公正
  公正性,也是现代刑法所追求的价值目标之一,它构成了

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈兴良.刑法的人性基础(M).北京:中国方正出版社,1999.64.

{2}(德)汉斯·海因里希·耶塞克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书(M).徐文生,译.北京:中国法制出版社,2001.393.

{3}米传勇.刑事违法论———违法性双层实质审查结构之提倡(A).陈兴良.刑事法评论(第10卷)(C).北京:中国政法大学出版社,2002.22.

{4}蔡墩铭.中国刑法精义(M).台湾:汉林出版社印行,108.

{5}甘添贵.刑法之重要理念(M).台北:瑞兴图书股份有限公司,1996.57.

{6}陈兴良.刑法的价值构造(M).北京:中国人民大学出版社,1998.353.

{7}梁根林,付立庆.刑事领域违法性的冲突及其救济———以社会危害性理论的检讨与反思为切入(A).陈兴良.刑事法评论(第10卷)(C).北京:中国政法大学出版社,2002.51.

{8}高铭暄,马克昌.刑法学(M).北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000.46—49.

{9}马克昌.犯罪通论(M).武汉:武汉大学出版社,1999.26.

{10}何秉松.刑法教科书(M).北京:中国法制出版社,1997.63—68.

{11}陈兴良.社会危害性理论———一个反思性检讨(J).法学研究,2000,22(1).

{12}樊文.罪刑法定与社会危害性的冲突———案析刑法第13条关于犯罪的概念(J).法律科学,1998,(1).

{13}劳东燕.社会危害性标准的背后(A).陈兴良.刑事法评论(第7卷)(C).北京:中国政法大学出版社,2000.

{14}方鹏.纠缠于法益与社会危害性之间(A).陈兴良.刑事法评论(第10卷)(C).北京:中国政法大学出版社,2002.138—139.

{15}储槐植,张永红.善待社会危害性理论———从我国刑法第13条但书说起(J).法学研究,2000,24(3).

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