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【期刊名称】 《法学论坛》
物权公示原则的多重视角
【英文标题】 On the Mutiperspective of Publication of Real Right
【作者】 霍海红【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 物权【中文关键词】 物权公示;交易安全;伦理;基础;视角
【英文关键词】 Publication of Real Right;the Security of Tranction;Moraliry;Foundation;Perspective
【文章编码】 1009—8003(2004)02—0099—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 99
【摘要】

物权变动的公示问题是物权法的一个重要问题和重要制度,各国对此采取了不同的立法例,学界也多有争议。本文认为,物权公示作为一项原则,我们对其理解和把握,不能仅仅停留在直接效力层面,它还具有安全功能、伦理基础和证据意义,并且在物权法中居于基础地位。是一项有着深厚制度底蕴和法律技术支撑的重要原则。

【英文摘要】

The publication of the change of real right is an important issue and system.Different countries take different legislations and the scholars also have much discussion about this.This article holds that publication of real right has the functions of security,morality and evidence as a principle.And it is fundamental in real law.So our study should be not in the level of direct effect.Publication of real right is an important principle which has many systems and legal technology supporting it.

【全文】法宝引证码CLI.A.111970    
  
  物权公示对物权法的重大意义对于促进大陆法系物权法的理论研究与立法和司法实践都是不争的事实。虽然在大陆法系内部,关于物权公示有不同的理论与实践,如德国模式(物权变动的要件主义)和法国模式(物权变动的对抗主义),但无论是否将公示作为物权变动的生效要件,也无论是否将公示作为物权法的一项基本原则,物权公示问题都是不可回避的。在对物权公示的贯彻上,由德国法首创的要件主义立法例,充分实践了物权公示的本质和核心理念,这种彻底贯彻的结果就是物权公示成为物权变动乃至物权法的一项基本原则。这种立法例因其简单易行、促进交易安全的优势(与法国模式的对抗主义相比)而被包括中国在内的许多国家和地区所继受。本文所要论述的正是这种意义上的物权公示原则,也即物权的各种变动必须采取法律许可的方式向社会予以展示、以获得社会的承认和法律保护的原则,其基本效力在于物权变动的公示要件主义和权利的正确性推定。对于物权公示原则,我们的理解和把握决不应仅仅停留在制度或其直接效力的层面,而是应向更深的层面和更广的范围扩展。本文从安全功能、伦理基础、证据意义、基础地位等角度对物权公示原则进行了分析和梳理,以从整体上展现物权公示原则的深厚制度底蕴和法律技术支撑。
  一、物权公示原则的安全功能
  交易安全问题是交易本身的固有问题,在不同的时代和社会,由于交易的种类、范围和复杂程度不同,对交易安全的保障呈现不同的手段与方式。随着交易过程的延长和给付的不同步,交易安全问题日益突出并对法律提出更高的要求,而法律必须对这种经济生活的要求给予回应。在现代社会,合同法与物权法是市场交易的基本法律,当然它们对于交易安全的保障的出发点是不同的。合同以当事人的意思为基点,因而合同法所保障的交易安全着眼于当事人之间的安全(诸如意思表示是否真实自愿、义务是否履行等);物权就其本质而言是物权人与第三人的关系问题(因为如果没有第三人,合同法足以解决当事人之间的权利义务关系),因而物权法所保障的交易安全着眼于当事人与第三人之间的利益关系。在物权法对于交易安全的保障中,物权公示及其公信力无疑是其核心部分,是物权法保障交易安全功能的集中体现。当我们谈论交易安全问题时,主要是交易会不会被阻滞和交易人有无交易信心的问题。本文也正是在这一意义上对物权公示原则的安全功能进行探讨。
  (一)信任的视角
  交易首先是一个作出决定的过程,然后才是一个具体实施的过程。虽然在“一手交钱、一手交货”的交易中,由于其过于简单或初级并有许多的偶然性因素,以至于我们有时难以区分这样的两个事实上存在的过程。但我们却又看到那些复杂的重大的交易越来越多地进入我们的生活,使我们不得不慎之又慎地作出交易选择,于是这两个过程又鲜明地被区分开来。事实上人们作出交易决定或选择的过程其实就是一个交易信心问题,这种交易信心在社会学上就是信任问题。
  信任既是一种心理活动,同时又具有强大的社会功能。未来的世界复杂多变(不确定性),使人类不堪重负,但他必须以他的选择和行动闯进未来,他无法放弃选择和行动,因为放弃既意味着避免风险,同时也意味着放弃机会和利益甚至放弃生存。但人们面对不确定性如何行动?信任解决了这一问题,信任是以过去、现在推论未来,它通过对于过去的认识,强化与复杂的未来相对应的现在的状态,从而在很大程度上简化了未来的复杂(当然这种简化是在行动者的内心)。信任增加了对不确定性的宽容,从而增加了人们行动的勇气和可能性。信任靠着超越可以得到的信息,概括出一种行为期待,以内心保证的安全代替信息匮乏。{1}
  尤其在现代抽象的“非人格化”的社会中,现代社会的市场,作为一种社会制度,它的重要特点就是交易的抽象性。发生在具体的交易场景中的每一次具体的交易活动,主要不再借助传统的“面孔管理”(对一个熟人的具体的道德判断)和各种具体的根植性网络,而是借助现代市场的抽象机制(对一个陌生人的范畴性理解或类型化知识)来消除交易成本,解决信任问题,避免机会主义行为。人们对整个抽象市场具有一种卢曼所谓的“系统信任”。{2}“系统信任”在很大程度上消除了市场交易陷入无序和不可知、不可信的状态的危险。这种现实生活中普遍存在的“系统信任”在物权法中就表现为物权公示原则及其公信力。所谓公示原则,即物权的变动必须以一种客观可以认定的方式加以展示,从而获得他人、社会和法律认可的效力。物权公示的公信力,即凡是符合法定公示形式的物权对于社会公众而言,就是权属正确的物权,他人信赖这种形式所取得的物权应受到法律的保护。物权法通过公示原则及其公信力保护人们的这种“系统信任”,就是鼓励、保护人们的交易信心,而交易信心往往决定一个交易的规模、成败进而决定整个交易秩序,因为市场正是由无数个这样的交易构成的。
  (二)成本的视角
  1.物权人的排他成本。从法律的逻辑看,物权的支配性(就权利人而言)本质的另一面就是它的排他性(就义务人而言),从经济上看,物尽其用的财富最大化原则也必然要求界定排他性的产权。“财产创造了一个所有者无需告知他人就能够想怎么做就怎么做的隐私权”{3}的观念其实是从自由的角度阐述了财产的排他性。排他包括排除他人的侵犯、干涉和他人对于物的利用。排他需要成本,这种成本在一个仅依靠权利人个人保护的社会里其成本是相当大的,也正是基于这一点,国家被认为是基于对产权的界定和保护而产生的。{4}即使是国家或政府来界定和保护产权也并不意味着不需要成本,而是说由具有超越性权威的国家或政府能够在全社会进行一种统一的界定和保护(这在自由市场条件下是极为重要的),而且在总体上也是成本最小的,而这种成本主要由全社会通过纳税的方式予以支付。但通过何种方式能够清晰界定产权而又成本最低就是政府不得不面对的问题。物权公示原则以占有、交付(动产)和登记(不动产)作为物权享有和物权变动的表征是目前解决这一问题的最好方式。对于不动产,由于国家登记具有极大的权威性,同时不动产数量相对较少,登记机关完全能够胜任,而且当事人交纳一定的费用(这种很少的费用完全是当事人能够承担的)又在一定程度上缓解了政府的费用支出,因此由国家进行登记,对于不动产的界定和保护或者说排他是最有效率的,无论是对于当事人还是就社会整体而言。对于动产,占有或交付具有一种权利享有或变动的天然表征,因为它与人们的日常交易常识和朴素观念极为相符,因而具有一种天然的合理性,而且这种公示方式也是目前成本最小的方式。因此物权公示原则具有降低排他成本的功能,而排他成本与产权界定和保护以及交易安全的内在关联是不言而喻的。
  2.潜在交易相对人的信息成本。在市场交易中,信息成本是交易成本的重要组成部分,交易信息是交易的内容和前提之一。信息成本一方面源于信息本身不是免费的而是需要一定的成本,另一方面源于交易双方信息的不对称。市场交易中信息成本是一个现实,问题是当这种信息搜寻为不可能或者信息搜寻成本过高以至于在现在的社会观念和社会经济条件下,我们要求行为人自行承担这种成本会导致严重的不公或苛求时,法律必须给予规制和纠正,即用制度保障机制来降低这种信息搜寻成本,正如新制度经济学所指出的,“制度的基本功能是在协调人际关系方面减少对知识的需要。”{5}
  物权公示原则的物权变动公示要件主义和权利正确性推定正是降低交易信息搜寻成本的制度保障措施,或者也可以说物权公示原则免除了交易人对相对人(权利人)身份不真实的风险(如无权处分情形),从而在事实上将超出公示合理范围(注意义务)的成本排除在市场交易的正常信息搜寻成本之外。在这个意义上,物权公示原则就是物权法对于信息不对称的某种意义上的纠正。如果我们以无权处分情形为例,物权公示原则其实是保障信息不对称的交易人不会因为达不到法律规定的一般条件(与自己交易的相对人对于交易物应当有处分权)而得不到预期利益,使此交易人无需花费过多(超出公示范围)的成本即可获得交易利益;而对于信息对称者或者由于自己的重大过失而致信息不对称者(当然是相对而言,因为就绝对意义而言,人们的信息都是不对称的),由于其或者不存在可能的巨大成本或者本身具有过错,因而得不到相同的保护。正如有学者指出的,“公示制度扭转了信息不对称的局面,通过为信息优势方设置信息公示的法定义务,改变了潜在交易者的信息弱势地位,促使物权变动的信息分布向均衡点靠近。”{6}
  二、物权公示原则的伦理基础
  (一)物权公示原则与主体性伦理

你怀了我的猴子


  私法自治,指个人得依其自主的意思,自我负责地形成其私法上的权利义务,私法自治旨在保障实践个人的自主决定及人格尊严,{7}充分显示人的主体性本质,因而私法自治乃在于贯彻民法中人的主体性伦理。私法自治的典型表现是契约自由和所有权自由,如果作某种狭义的理解,契约自由是一种债的层面的自由,强调的是人的意思的自由;所有权自由是一种由权利人向外的自由,即排除外来干涉的自由,强调的是人的静态的支配的自由。笔者认为,单纯的契约自由和所有权自由仍不足以保障私法自治。契约自由和所有权自由是私法领域最基本的自由,但它们都不涉及物权变动的动态角度。而物权变动的动态安全却有着促进和保障契约自由和所有权自由的特殊功能。没有这种动态安全的保护,人们就会陷入一种不自由状态。因为契约自由是有成本的,尤其是信息成本,动态安全得不到保护就意味着交易的成本会急剧增大,其结果是放弃交易和契约的实质上的不自由。所有权的自由实际上是权利已经获得之后的自由,而作为其前提的权利获得过程直接决定了这种自由的享有的可能性,如果没有动态安全保护,因契约自由被阻滞当事人放弃交易,当事人拥有某物所有权的梦想就会落空,所有权自由就会在一定程度上成为空洞的口号。物权公示原则通过权利的正确性推定保护交易第三人的信赖,从而使交易人超越信息成本的局限而作出决定进行交易,从而也使私法自治的主体性伦理得以充分地实践和张扬。
  (二)“不知者不为过”——一第三人保护的伦理依据
  “不知者不为过”是我们日常生活中常用的一句俗语,用以表明某种行为的可原谅性和不受谴责的意味,对不知者的非难被人们视为欠缺足够的道德情感基础,这是一种朴素的伦理观念。物权公示通过某种外在手段表征某种权利或状态,并通过权利的正确性推定使第三人的交易在法律上成为一种无瑕疵的交易(如无权处分情形的第三人保护),就其本质而言,它是一种法律技术,但这种法律技术却在客观上符合了人们日常生活中的伦理观念。其实民法上某种制度的生成,无论是自然演化还是人为建构,都很难绝对说是经济逻辑的必然还是伦理观念的影响。但有一点我们可以确定,即使占主导地位的经济逻辑也并不必然排斥伦理观念,恰恰相反,它们通常是一致的,而且具有经济逻辑的制度也会因伦理的强大感召力而增加实用性和适应性。
  罗尔斯指出:“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为。”{8}于是是否符合法治要求的问题就转换为确定“合理”界限的问题。在物权法领域尤其是物权变动过程中,判断合理与否的标准天然地落在了物权公示的身上,通过客观的公示方式判断交易第三人主观的心理状态(是否有交易信赖)从而决定其应否受到保护。物权公示于不动产为登记,于动产为占有。不动产登记实际是以国家的信誉作为担保,对于社会公众而言具有最大的可信性;而动产的占有与交付一般就是物权的表征,这符合人们的一般交易常识和习惯。{9}以登记或占有作为公示手段与人们的日常生活观念相符,即生活化与平民化,不仅使这种公示手段能够有效发挥其应有的作用,而且具有伦理意义,即它使人们能够通过自己的智慧进行自主判断,进而作出决定,因而也有利于促进私法自治。
  (三)排他的正当化
  物权是权利人支配标的物并享受其利益的权利,而这种支配和享受利益必然要求排他,即他人未经物权人允许,无权支配标的物和享受其利益,也不得侵害物权人的支配利益,否则,物的支配秩序无法建立,也不可能有交易秩序。既然排他性是物权本身固有的要求,而排他必然意味着排斥第三人利益,于是,通过何种途径排他以保证这种排他的正当与公正就是一个必须面对的问题。排他的一个重要方面是排除他人对于权利人权利行使的干涉或侵害,尤其是侵权行为。物权是一种绝对权,即除权利人之外的一切人都负有不得侵害权利人权利的义务。侵权行为的认定在主观要件上是过错(故意或过失),而这种过错认定的前提又在于注意义务的设置。这种注意义务设置的合理与否直接影响法律保护目标的实现,也直接决定了排他的正当化与否。注意义务设置过重,意味着义务人极有可能被认定为侵权行为,使义务人时时处于防止侵害他人权利的过度紧张状态,这种对于权利人的绝对保护往往导致对于相对人的绝对损害;注意义务设置过轻,意味着许多侵害物权人权利的行为将无法被认定为侵权行为,从而导致放纵义务人对他人权利的漠视、物权人的正当权利得不到保护的结果。注意义务就其本身来讲主要是一个主观的问题,但由于主观难以判断而无法在实践中予以操作,因而寻求一种客观的认定方式就是最好的选择。这种认定方式必须是合理的,既足以保护物权人的权利,又不至于陷义务人于不利状态。占有(动产)和登记(不动产)作为物权公示方

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}郑也夫.信任论(M).北京:中国广播电视出版社,2001.102—103.

{2}李猛.论抽象社会(J).社会学研究,1999,(1).

{3}(美)罗伯特·考特,托马斯·尤伦.法和经济学(M).上海:上海三联书店,上海人民出版社,1999.125.

{4}冯亚东.平等、自由与中西文明(M).北京:法律出版社,2002.15.

{5}(德)柯武刚,史漫飞.制度经济学(M).北京:商务印书馆,2000.150.

{6}周林彬.物权法新论——一种法律经济分析的观点(M).北京:北京大学出版社,2002.246.

{7}王泽鉴.民法概要(M).北京:中国政法大学出版社,2003.78.

{8}(美)罗尔斯.正义论(M).何怀宏,等译.北京:中国社会科学出版社,2001.235.来自北大法宝

{9}孙宪忠.论物权法(M).北京:法律出版社,2001.77—78.

{10}李浩.民事证明责任研究(M).北京:法律出版社,2003.199.

{11}霍海红.证明责任:一个“功能”的分析(J).华东政法学院学报,2003,(5).

{12}孙宪忠.中国物权法总论(M).北京:法律出版社,2003.189.

{13}霍海红.物权行为理论的若干思考(J).国家检察官学院学报,2003,(2).

{14}王泽鉴.民法物权(2):用益物权/占有(M).北京:中国政法大学出版社,2002.254.

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