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【期刊名称】 《法学论坛》
现代性与私法文化精神论纲
【英文标题】 Modernity and the culture of private law
【作者】 马长山【作者单位】 黑龙江大学法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 现代性;私法文化精神;法治秩序
【英文关键词】 Modernity;Culture of private law;Rule of law order
【文章编码】 1009—8003(2004)04—0029—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 29
【摘要】

现代性运动展现了差异性、多样性、自由自主性的私人生活领域和活动空间,促进了私法文化精神和法治信仰的形成;而现代性的当代困境、危机和重建倾向,则促进了私法文化精神的当代转型和反思超越。在现代性追求和重建的复杂背景下推进中国法治进程,就要积极培育具有时代诉求的私法文化精神,以促进私法秩序和法治国家的建立。

【英文摘要】

The movement of modernity displays the private living area and space of activity of difference,diversity liberty and autonomy,which promotes the formation of the culture of private law and the legal belief,where as the present predicament,crisis and the tendency of reconstruction facilitates the present transformation and reflective transcendence of the culture of private law.Under the complicated background of the pursuit and the reconstruction of modernity,pushing on the process of China’s government by law requires active cultivation of the culture of private law characterized by the pursuit of the day so as to advance the earliest establishment of the order of private law and of the state ruled by law.

【全文】法宝引证码CLI.A.112027    
  法治并不仅仅意味着法律理性规则普适性、有效性和权威性的确立,也不仅仅意味着法律理性规则完备性、体系性的建构和严格实施,而在其根本上,法治无疑呈现了一种伸张自由、平等、正义与权利精神的秩序化、总体性的生活状态和生存方式。事实表明,这种生活状态和生存方式所承载的深层法治理念和价值关怀,则根植于私法文化精神的丰厚底蕴之上,根植于现代性的历史脉动和变革超越之中。
  一、现代性的历史涌动与近代私法文化精神的勃兴
  尽管现代性具有一副“普洛透斯”似的复杂面孔,具有相当的多义性和多变性,但是,作为一种意义指涉和思想态度,现代性则意味着与传统相区别的总体性的生活图景、文化境遇和生存状态,并呈现一种“由差异产生差异”的“流动现代性”。{1}它基本上意指启蒙运动以来以现代化为动力和指标,以理性和主体性为核心观念,以自由和进步为根本性价值,以法律和科层制等理性化秩序为制度原则的生活方式、信念和态度,从而构成了一种超越给定性存在,实现自由自觉性实践活动的主流文化。
  现代性运动并不是空穴来风,而是有其深厚的社会根源和基础。我们知道,11世纪之后的“城市复兴”和“商业革命”,造就了日益扩大、难以抗拒的市场经济,它以特有的世俗化、理性化、契约化和自治精神,冲击着田园牧歌式的传统生活方式,使得近代市民社会开始兴起。它逐渐取代了传统农耕社会并开始独立于国家政治生活。一方面,城市发达繁荣、自由发展的工商业生活,促进了社会利益的普遍分化和政治生活的民主化,从而促进了人格独立性的确立、权利意识的增长、自由空间的扩大、民主参与意识的提高和法律信仰的形成;另一方面,发达繁荣、自由发展的工商业生活也促进了私人领域的兴起,这不仅保证了个人的安全和独立,开辟了私人的自治领地,也以民主宪政的形式圈定了公共权力的范围,设定了国家权力必须止步和不可干预的界限。这样,就形成了个人主义精神、理性主义精神、自由主义精神和世俗主义精神,实现了市民社会的“政治解放”;与此同时,近代民族国家的形成,则标志着世俗权威开始取代神圣的宗教权威,而且在科学技术的飞速发展中,看到了太多“人定胜天”的希望、实惠和成就,人们相信社会进步的逻辑和理性的力量,体验到了“科层制”的高效率和形式主义的好处,以及法律制度形式理性的优越性,人们也常常理性地审视并力图理性地来把握自身和社会,于是,科层制体系和理性制度也就逐渐得以确立;而从15世纪开始的文艺复兴和启蒙运动,又在弘扬人本精神、主体精神、科学精神、理性精神和民主精神的过程中,确立了自由、平等、人权、博爱、进步和幸福等价值谱系,同时,在“世界的祛魅”进程中,市民社会的世俗精神和主体价值追求更是无情地宣判了“上帝之死”。正是这些诸多的复杂因素和社会背景,为现代性运动提供了基础和动力,并由此巨大地改变了人的生活和世界。它展现了差异性、多样性、自由自主性的私人生活领域和活动空间,促动了现代法治信仰和私法文化精神的形成。{2}
  首先,私法文化精神的价值源泉在于现代性运动,是现代性信念和追求的法律凸显。私法文化精神是市场经济理念的提升和再现,其主旨在于主张自由而反对宰制和专断,主张平等而反对等级和歧视,主张权利本位而反对权力本位和义务本位,主张理性精神而反对神明裁判和义理人情,主张契约精神而反对宗教伦理和血缘纽带,等等。而它对自由、平等、权利、理性和契约等等的追求和再现,则无疑是现代性运动中自由精神、理性精神和契约精神等核心价值追求的必然表现或延伸,{3}从而构成了私法文化精神的根本性源头。如果从更深层面上来讲,私法文化精神的自由、平等、权利、理性和契约等等的追求,归根结底是对人的主体性的确认和对理性精神的弘扬,是“人的解放”和“个体性”发展的根本要求,而这也正是现代性运动的使命和精髓所在。因此说,私法文化精神最终是归依于现代价值信念和追求的。
  其次,私法文化精神扎根于市民社会,也就扎根于现代性运动的历史脉动之中。众所周知,私法从其本意上讲,是市民社会的一般法,体现着市民社会的一般规律和根本要求,因而,也就反映着市民社会的内在精神和价值追求。历史发展进程也表明,现代私法正是近代“市民社会解放”的法律确认和表现。而市民社会与国家的二元化发展恰是现代性运动的社会主旋律,或者说,是现代性运动的内在逻辑延伸和现实展开。它们承载着现代性运动的历史使命,展现着现代性运动的价值追求,也即通过建立国家与市民社会的契约性关系,实现了市民社会的“政治解放”和“人的解放”,促进了公共领域与私人领域的分离,{4}从而为自由、平等、人权原则的确立和发展铲除了政治障碍,铺平了前进的道路;通过现代国家的建立,形成了具有高效率、非人格化的现代官僚制体系,实现了社会管理和运行的理性化、科学化、公开化、民主化;通过市民社会的自主自律性发展,确立了人的主体性地位和个性化、多样化、世俗化追求,展现了丰富多彩、蓬勃向上的生活画卷,形成了征服自然、超越自我的现代崇高境界。这样看来,市民社会精神就成为现代性价值的集中表现,它反映到私法理论和私法规范体系中来,也就铸成了现代私法文化精神,并形成了“自由主义法律范式”下的“私法社会”。{5}由此可见,私法文化精神必然要以现代性价值为归依。
  二、现代性危机与私法文化精神的艰难境遇
  事实表明,不仅现代性运动的发生、发展对私法文化精神具有重要的促动和孕育作用,而且,现代性的当代困境、危机和超越倾向,也对私法文化精神产生了重要的变塑作用和影响,并决定了私法文化精神的当代转型。
  毋庸讳言,现代性运动曾承载着理性和启蒙精神,促进了人的主体意识的觉醒和理性能力的空前提高,并实现了人对自然和人自身的一定的控制和超越,从而实现了人类社会进步的诺言。然而,到了19世纪末20世纪初,尤其是20世纪中叶之后,人类面临着越来越多的困境和难题,于是,现代性危机便开始浮出水面,为此,人们不得不对现代性进行重新的审视和反思。实际上,现代性运动是一柄“双刃剑”,它一方面通过推动现代化进程而带来了丰裕优良的物质文明和多彩舒适的社会生活,通过催生民主和法治而构建了自由、平等价值取向的社会秩序,通过促使社会“祛魅化”、理性化和世俗化而推进了人类本性的个人自由和合理的社会生活;另一方面,现代性运动也造成了人类精神家园的丧失和无根的生存状态,导致了功利主义的泛滥和人的德行的衰落,形成了理性专制的异己力量。{6}为此,从启蒙思想家开始,就对现代性进行了深刻的自我反思,而后马克思主义及其后继者们也展开了对现代性局限的深刻揭露和批判,剖析了物化、异化和工具理性、技术理性对人的主体性的严重消解,揭露人在世界上的意义被无情地剥夺的社会现实。而后现代主义者则高举反叛的大旗,展开了对现代性全面彻底的批判、摧毁和解构,他们致力于中心的消解、基础的解构、同一的拆解、意义的排除、确定性的摧毁、本质主义的否定等等,因而反对现代主义对基础、权威、统一的迷恋和对主体中心论的确认,强调的是破碎化、非连续性、散播性、多元性和批判性。值得注意的是,他们不仅展开了对启蒙理性的批判和对宏大叙事的质疑,而且也对现代市民社会与国家的关系进行了解构。他们反对市民社会与国家的“二元对立”逻辑,认为在权力私有化和私人领域公共化的当代倾向之中,“国家(包括其无所不在这个特点和它的各个机构)远不能包含事实上的权力关系场。”{7}事实上,市民社会也包含着复杂的社会关系和权力网络,它形成了权力的重新定位和部署,造成了市民社会与国家权力的“合谋”。因此,需要克服生活世界的殖民化和重建市民社会。正是在这种现代性反思和批判的恢宏文化场景之下,当代私法文化精神也发生了艰难的转型。
  (一)从形式理性到实质理性
  我们说,形式理性是西方法治和私法文化精神的重要轴心和立足点,它对遏制国家权力扩张、捍卫私人权利和自由起到了重要而关键的作用。然而,它也有其理论上的局限和实践中的困境。尤其是它主张“法律主治”和对法律的绝对服从,形成了放纵“恶法之治”的危险;它强调法律中排除宗教和道德等实质性价值判断,很容易造成法律的机械化和冷酷理性;它强调法律面前人人平等,但最终只是一种形式平等;它强调市民社会与国家的明确分野,主张消极自由的保护和正当程序,但这种不受干预的自由和正当程序,却往往使得下层民众处于不利地位,等等。更重要的是,进入垄断资本主义以来,“自由放任”的神话被打破,混合经济和国家社会化、社会国家化的倾向加重,从而导致了目的导向的福利立法大量增加,公共领域和私人领域的界限日益模糊等等,这无疑加剧了法律的形式理性在社会现实面前的尴尬。{8}为此,法学理论家们便开始赋予“法律至上”以一定的“良法”标准和法律“合法性”,强调“良法之治”和“理性共识”的力量,主张突破形式化的自由、平等,而强化机会平等和自由与权利的实质性保护和弘扬,从而出现了从形式理性走向实质理性的倾向。于是,在私法上,单纯的“过错责任原则”就逐渐为“无过错责任原则”和“公平责任原则”所平衡,“情势变更原则”和“公序良俗原则”也成为干预契约内容,保护消费者和劳动者利益,进而达致实质上公平正义的途径和保障。{9}当然,实质理性的法治理论和私法文化精神也会面临一定的问题,特别是建立在法律之上的道义原则和价值尺度,往往成为国家权力干预市民社会权利和自由的很好理由。同时,多元化时代的到来,使得任何具有终极性指向的价值判断都面临着质疑和考验。因此,也就会形成一定的专断的危险和意识形态化倾向,从而威胁法律的自治性和法治的自由性。{8}(755—760)也许正因如此,后现代法学家们才对现代法学进行倾心批判和解构。
  (二)从“身份—契约”到“契约—身份”
  应当说,“从身份到契约”的历史运动是启蒙运动以来市民社会与国家二元化进程的真实写照和法律反映,它所形成的私法自治原则,“系建立在19世纪个人自由主义基础之上,排除当时封建身份关系及各种法律对个人之束缚,废除法人尤其是公司之特许主义,保障私有财产之处分,实践经营自由,对于维护个人自由与尊严,促进社会经济之发展、文化之进步,贡献至巨。”{10}然而,随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡,市民社会与国家的关系也由分化对立而走向交叉互渗。人们发现,不受干预的市民社会并没有带来人们所预期的自由理想,相反却出现了个人主义的泛滥和对平等的践踏,而失却平等的自由和权利最终也很难得到有效、广泛的保障。特别是在经济地位有明显差别的交易者之间,契约自由正在变成弱肉强食的工具,契约关系开始具有“压制”、“霸权”性质,人性受到了威胁。{11}为了应对契约自由实践所带来的不平等和社会不公,改变经济强者对经济弱者构成的实质性支配关系,各国都采取了相应的干预和保护措施。这主要是通过限制契约当事人的强势地位、规制格式合同、干预合同内容和限定商品制造者、销售者的严格责任,来加强对消费者、劳动者和中小企业的保护,并形成了当代私法的诚实信用原则、禁止权利滥用原则和弱者保护原则。可见,当代私法已不再像过去那样从抽象的平等主体出发,而是从具体的人格和地位出发,注重对特殊群体、弱势群体的权益保护。{11}这样,“契约自由”就必须受到“特殊身份”保护的限制,从而出现了“从契约到身份”的“回归”运动。当然,这种“从契约到身份”毕竟与“从身份到契约”这一伟大历史运动具有实质性的不同。梅因所描述的“从身份到契约”的历史运动,是指个人摆脱了对家族和等级的依附关系,从而能够以自己的独立意志来确立其权利和义务关系的“解放”进程,是对“出生主义”不平等的彻底否定。而当代“从契约到身份”的转向,则是立足于人格平等、没有人身依附关系基础上的变化,其实质是对契约关系中经济强势及其形成的实质性支配关系的一种法律限制。因此,“从契约到身份”绝不是对“从身份到契约”的反向“复归”,而是通过对特定弱势群体的“身份式”保护,纠正契约当事人之间权利义务关系的显著失衡,来实现事实上的真正自由、平等和公正。为此,有学者认为称之为“后契约社会”可能更准确。{8}(373)总的看来,它是一种从“不平等”出发的平等,一种以“身份”立足点的真正自主,一种“不自由”的自由保护,因而深层底蕴无疑是对形式自由、平等和正义的纠偏和对实质自由、平等和正义的渴求。因而是更高层次的一个螺旋式升华。
  (三)从“理性经济人”到“现实社会人”
  私法强调财产的交换和流转,而支配财产交换和流转的人,则应是具有人格独立、理性自由和功利主义精神的“自然人”,“理性经济人”的假设就应运而生。然而,“理性经济人”的抽象法律人格,“舍却了其固有的经济上的、政治上的和知识结构上的区别”,{12}甚至成为一个“自然人”的简单、抽象符号。而事实上,市民社会中的“人”是呈现多元化、复杂性、差异性的“人”,这种表面上平等抽象的法律人格背后,必然掩盖着事实上的严重不平等、不自由。“理性经济人”假设还认为,市场经济和社会生活中的人都是聪智、理性和强悍的,是能够对自己的生命、价值和社会秩序负责的,而且通过每个人对一己利益的追求,可以实现社会利益的最大化。因此,法律只需提供足够的发展空间和自由、平等竞争的规则框架,就足够了。然而,事实却表明,聪明理性、自我照顾和功利主义的“神话”,已经被以强凌弱、以恶欺善、权利义务与利益严重失衡、贫富分化加剧和经济危机的社会现实所打破。正是基于这种困窘和危机,人们发现,“理性经济人”最初声称它是尊重人性的理论逻辑,而到头来却走向了自己的反面,使得人的自由、平等、权利、利益、理性等等追求都发生了扭曲和变异,并酿成了严重的不良后果。于是,“理性经济人”假设开始瓦解,并日益走向“现实社会人”。为此,各国开始推进私法“从自由的立法者向法律的保护
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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(英)齐格蒙特·鲍曼.流动的现代性(M).欧阳景根,译.上海:上海三联书店,2002.13.

{2}马长山.国家、市民社会与法治(M).北京:商务印书馆,2002.

{3}陈嘉明,等.现代性与后现代性(M).北京:人民出版社,2001.5—7.

{4}(德)哈贝马斯.公共领域的结构转型(M).曹卫东,等译.上海:学林出版社,1999.

{5}(德)哈贝马斯.包容他者(M).曹卫东,译.上海:上海人民出版社,2002.301—302.

{6}衣俊卿,等.20世纪的新马克思主义(M).北京:中央编译出版社,2001.17—20.

{7}杜小真.福柯集(M).上海:上海远东出版社,2003.438.

{8}高鸿钧,等.法治:理念与制度(M).北京:中国政法大学出版社,2002.752—760.

{9}梁慧星.从近代民法到现代民法(M).北京:中国法制出版社,2000.180.

{10}梁慧星.民法总论(M).北京:法律出版社,1996.33.

{11}邓小荣.契约、身份与近代民法的演变(A).民商法论丛(15)(C).北京:法律出版社,2000.

{12}(日)王晨.日本契约法的现状和课题(J).外国法译评,1995,(6).

{13}(日)星野英一.私法中的人(A).民商法论丛(8)(C).王闯,译.北京:法律出版社,1997.

{14}(美)伯纳德·施瓦茨.美国法律史(M).王军,等译.北京:中国政法大学出版社,1990.25.

{15}肖厚国.所有权的兴起与衰落(M).济南:山东人民出版社,2003.220.

{16}(德)拉德布鲁赫.法学导论(M).米健,等译.北京:中国大百科全书出版社,1997.68

{17}程燎原,王人博.权利及其救济(M).济南:山东人民出版社,1998.105.

{18}(德)乌·贝克,哈贝马斯.全球化与政治(M).王学东,等译.北京:中央编译出版社,2000.68.

{19}(英)安东尼·吉登斯.现代性———吉登斯访谈录(M).尹宏毅,译.北京:新华出版社,2001.93.

{20}(加)查尔斯·泰勒.现代性之隐忧(M).程炼,译.北京:中央编译出版社,2001.5—11.

{21}马长山.法治的社会根基(M).北京:中国社会科学出版社,2003.47—51.

{22}(美)奥斯特罗姆.政治文明:东方与西方(A).潜龙,译.经济民主与经济自由(C).北京:三联书店,1997.

{23}李强.自由主义(M).北京:中国社会科学出版社,1998.246.

{24}刘军宁.保守主义(M).北京:中国社会科学出版社,1998.28.

{25}俞可平.社群主义(M).中国社会科学出版社,1998.3—4.

{26}(美)沃特金斯.西方政治传统(M).黄辉,等译.长春:吉林人民出版社,2001.225.

{27}(英)安东尼·吉登斯.超越左与右———激进政治的未来(M).李惠斌,等译.北京:社会科学文献出版社,2000.84.

{28}金耀基.中国现代文明秩序的建构:经济民主与经济自由(M).北京:三联书店,1997.

{29}韩大元.东亚法治的历史与理念(M).北京:法律出版社,2000.42.

{30}罗荣渠.现代化新论(M).北京:北京大学出版社,1993.226.

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