查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学论坛》
论刑法漏洞
【副标题】 以偷税罪立法为视角【英文标题】 On Flaws of Criminal Law
【英文副标题】 In Perspective of Legislation of Evading Taxes
【作者】 杨高峰【作者单位】 广州大学法学院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 法律漏洞;明显漏洞;隐含漏洞;偷税罪
【英文关键词】 Law Flaws;Obvious Flaws;Hidden Flaws;Evading Taxes
【文章编码】 1009—8003(2004)06—0067—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 67
【摘要】

刑法漏洞有明显漏洞与隐含漏洞之分。司法过程中不能对明显漏洞进行补充,但却可以对隐含漏洞进行补充。学界所认为的偷税罪立法中的漏洞经过法律解释后,其实并非刑法漏洞。

【英文摘要】

The flaws of criminal law can be divided into obvious flaws and hidden flaws.The judge can remedy the hidden flaws but not remedy the obvious flaws in judicial procedure.It is not truly criminal law flaw if the flaw in legislation of evading taxes that be held by academic cicles has been interpreted by law.

【全文】法宝引证码CLI.A.112008    
  一、刑法漏洞之一般理论
  所谓法律漏洞,系指依现行法规定之基本思想及内在目的,对于某项问题,可期待设有规定,而未设规定之谓。{1}在奉行“法不可知则威不可测”的秘密法时代,因为法律具有不确定性,没有法律漏洞存在。成文法出现以后,法律漏洞则难以避免。究其原因,大概有三个方面:第一,立法具有滞后性,法律永远跟不上时代的变化,正如德国法学家萨维尼所言,法律从制定公布之时起,即逐渐与时代脱节。随着时代的发展变化,必然会出现新生事物,凸现出法律调整中的空白,亦即出现了法律漏洞。第二,立法固然是集思广益的产物,然而智者千虑,必有一失,更何况立法者并不都是从天而降的“智者”。立法者的前瞻意识、概括能力的欠缺也会造成刑法调整中的大量空白和漏洞。第三,成文法需要以语言作为载体,语言本身又具有模糊性、歧义性特点,立法者赋予语词的意义同其再现出来的意义有可能存在着差异,甚至法律语言向社会公众唤起的法律感觉同立法者的立法意图背道而驰,这往往也会造成法律漏洞。法律语言的抽象性是造成法律漏洞的另一重要原因。
  法学的发展历程中,各法学流派对法律漏洞的观点不一。自然法学派、概念法学派、纯粹法学派一直否定法律存在漏洞;而自由法学派、科学学派、利益法学派、现实主义法学派则承认法律漏洞的存在。虽几经争论,但时至今日,判例学说几乎已经公认:法律皆有漏洞。然而,针对刑法是否存在漏洞,人们还是有不少分歧,如德国法律学者齐特尔曼就认为,法律有所谓的“一般的消极原则”存在,其意指:除非法律有特别规定,“所有的行为均免于刑责,免于赔偿之责。”{2}德国法学家拉伦茨虽然批判了该论断的不周延性,但却承认刑法存在着此种“一般的消极原则”:只有在开始该行为之前,法律明白规定该行为的刑事可罚性时,始能对此科予处罚。{2}也有不少学者认为,现代国家刑法一般都严格规定了罪刑法定原则,“法无规定不为罪”,为了维持刑法的安定性,不致侵害“国民可预测性”,即使存在着法律规定的体系违反问题,也不允许法官进行法律补充,故承认刑法存在漏洞意义不大,或干脆说刑法不存在着漏洞。
  以上观点都直接或者间接地否认刑法漏洞的存在,笔者不同意上述观点:第一,如果不承认刑法漏洞存在,则会将法律漏洞混同于“法外空间”。“法外空间”是指立法者特意不加以规定之情形,如我国刑法17条对14周岁到16周岁的未成年人相对刑事责任范围的规定,明确地将决水罪排除在外,从社会危害性的角度分析,决水罪的社会危害性与放火、爆炸、投放危险物质相当,但因其在司法实践中发案率较低,故法律设定这一“法外空间”。法律漏洞是指根据立法规划或立法意图,需对某个问题加以规定,而由于立法缺陷未能加以规定的情形。法律漏洞的最基本特征是立法意图的“体系违反”。法律正义实现的基本路径是“相同的事情作相同的处理”,在出现法律漏洞时,就是“相同的事情作出了不同的处理”,法律漏洞消解了整个立法目的,也影响到法秩序的实现。虽然在法律出现漏洞时,多数情况下法官不能作出补充,但明示法律漏洞的存在,并对其进行研究,则有利于刑法的修改与完善;不承认法律漏洞存在,则不利于人们了解立法的目的与宗旨。第二,须明确的是法律漏洞不仅包括明显漏洞,还包括隐含漏洞,[1]不能将法律漏洞片面理解为明显漏洞。所谓明显漏洞,指依制定法的规范意旨,对于某种案型本应加以规范,而竟未有规范;所谓隐含漏洞,指对于应予规范的案型虽有规范,但该规范涵盖过宽,而将本就排除的案型包括在内。{3}可以看出,无论明显漏洞还是隐含漏洞,都是法律体系的违反,前者失之过窄,而后者失之过宽,两者都影响到法律目的的实现。罪刑法定原则所排斥的仅仅为明显漏洞的补充,对刑法隐含漏洞的补充并不违背罪刑法定原则的立法旨趣。
  笔者认为,承认刑法存在漏洞殊为必要。不仅如此,同其他部门法相比,刑法更容易出现漏洞。现代国家刑法都将罪刑法定奉为圭臬,而明确性原则已经成为罪刑法定的内容之一。“明确性原则要求立法者必须具体地并且明确地规定刑罚法规,以便预先告知人们成为可罚对象的行为,使国民能够预测自己的行动,并限制法官适用的恣意性。”{4}为了实现“国民的可预测性”,刑法立法语言尤其需要明确。从语言逻辑的角度分析,为实现法律语言的明确,必须通过限制词语的内涵来加以实现,使其义群范围明确,而这使语词的外延减小,使立法语言缺乏“弹性限度”,从而加剧法律漏洞的出现;罪刑法定以维护法的安定性为旨趣,确立罪刑法定的一个重要功能在于保障人权,当立法语言出现两种以上合理解释时,应作有利于犯罪人的解释,这也就使刑法中更容易出现漏洞。
  由于刑法解释学研究的薄弱,对刑法法律漏洞的处理,学界还难以达成统一意见。民法学的法律解释研究相对成熟,然而由于刑法的价值取向、立法旨趣与民法不同,决不能将民法处理法律漏洞的一般方法照搬到刑法领域。在民法司法过程中,用合理的法律解释方法来补充法律漏洞则为司空见惯的事情。民法作为私法,其规范设定的目的在于为社会公众提供行为指引,民法法律规范解释规则是“法不禁止即自由”,为了保护自由,鼓励人们的社会创造力,民法设定了尽可能广泛的活动空间,必然会有行为超越法律规定,即出现所谓的法律漏洞。当出现法律漏洞时,法官必须通过合理方法去补充漏洞,而不能拒绝裁判。无论明显漏洞还是隐含漏洞,民法均可依照类推适用、目的扩张、目的限缩、创造性补充的方法来补充漏洞。刑法处理法律漏洞的方法则稍显复杂:刑法虽然能够补充隐含漏洞,但刑法不能补充明显漏洞。刑法作为公法,则通过调整国家与社会公众的关系来保障公民权利,其最核心的体现便是罪刑法定原则:明定可能承担刑事责任的“犯罪圈”,“犯罪圈”外恰是人们得以相对安全活动的空间,如果允许法官补充法律漏洞,则会超越“国民的可预测性”,人们对刑法都拉黑名单了,还接个P的安定性则会产生怀疑,从而会限制自由。而在民法解释学上必须通过适当的法律解释方法去补充明显漏洞,这是因为在民事案件中,法官不能因为法律没有规定而拒绝裁判;而在刑事案件中,法官却可以“法无明文规定不为罪”为由作出无罪判决。由于刑事司法的上述特点,刑法漏洞更容易触动社会,引起社会反响,这也导致刑法更容易为社会公众所诟病,以致于成为“嘲笑的对象”;这也给刑法立法提出了更高的要求。
  近年来,由于我国理论界对罪刑法定原则的形式侧面地偏重,司法工作人员对法律漏洞过于敏感,以致于出现了草木皆兵、矫枉过正的倾向。下面笔者以刑法201条为例予以说明。
  二、我国新刑法201条立法规定的明显漏洞例释
  我国现行刑法201条的规定直接脱胎于旧刑法121条。由于受当时的立法观念影响,我国1979年刑法有着浓厚的主观主义色彩,其中第121条偷税罪立法对这一特征体现得尤为明显。该条规定:违反税收法规,偷税、抗税,情节严重的,除按照税收法规补税并且可以罚款外,对直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役。从本条立法可以概括出主观主义刑法的一般特点:客观方面在叙述罪状时,以简单罪状为主;为立法简约,对行政犯罪的罪状较多地采用空白罪状的叙述方式;定罪标准上大量使用“情节严重”、“其他”、“等”等含混的立法用语。可见在当时,第121条的立法是不够明确的,同刑法罪刑法定原则的要求相距甚远。我国1997年刑法对偷税罪的规定则非常明确具体,该法第201条规定:纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,在账簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元的,或者因偷税被税务机关给予2次行政处罚又偷税的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金;偷税数额占应纳税额的30%以上并且偷税数额在10万元以上的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额占应缴税额的10%以上并且数额在1万元以上的,依照前款的规定处罚。新刑法201条立法移植了我国税收征管法中的“偷税”概念,详尽地列明了偷税的若干手段,解释了偷税的本质定义,将1979年刑法所规定的简单罪状修改为叙明罪状,分解了定罪中“情节严重”的具体含义。通过立法修改,使本罪的犯罪构成更为明确,也增强了司法过程的操作性。毫无疑问,这符合罪刑法定原则的立法旨趣。
  新刑法201条的立法力求法律明确,无疑在罪刑法定方面前进了一步,但也正是其过于追求法律明确,使立法语言丧失了必要的弹性,显得过于僵化,暴露了一定的法律漏洞,自从新刑法典颁布以来,对第201条立法的指责一直不绝于耳,现将偷税罪立法中学界普遍认为的法律漏洞列举如下:
  第一,罪状方面的明显漏洞。新刑法201条由于采用了“完全列举”罪状的叙述方法,遗漏了大量罪状,实务中行为人完全可以通过列举罪状以外的方法来达到偷税的目的,囿于立法规定,则不能予以犯罪论处。实践中新刑法201条列举以外的方法大概包括以下几类:行为人以行贿的手段或者通过其它手段如性贿赂、提供某种机会(如旅游、提干、出国、升学等)或者揭发隐私等方法,在不触及申报制度和会计制度的情况下,收买或者胁迫税务人员,让其徇私舞弊来达到不交或者少交税款的,则不能依照第201条进行处罚,行为人则可能逃脱法网;我国东北某地还出现了一起通过绕开新刑法201条规定罪状的方法偷逃税款的案例:当事人采用“隐匿企业”的做法,在已有的“明企业”背后未经任何部门批准成立一家“黑企业”,利用“黑企业”签订合同、转移账款,大肆偷税。虽然偷税数额远远超过了新刑法201条所规定的定罪标准,但因其未接受过纳税申报的通知,故不能对其以偷税罪论处。学界普遍认为,新刑法201条的立法,为了片面追求立法明确,排除了“兜底条款”的立法方法,使立法语言“挂一漏万”,导致“相同行为不同处理”,产生大量法律漏洞。
  第二,主体方面的漏洞。按照新刑法201条规定,纳税人因偷税受到两次行政处罚又偷税的是犯罪,而扣缴义务人因偷税受到两次行政处罚又偷税的却不以犯罪论处,导致“相同情形不同处理”,也背离了立法目的,不能不说是立法的一个漏洞。不能给市场做人工呼吸
  第三,犯罪危害性量化过程中的立法空档。新刑法201条规定了两个量刑幅度:第一个幅度是偷税税额占应纳税额的10%不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元的,处3年以下有期徒刑,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金;第二个幅度是偷税数额占应纳税额的30%以上并且偷税数额在10万元以上的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。这两个量刑幅度规定得非常明确,但是以下两种情况下该怎样处理,理论界争论很大:第一种情况是偷税数额占应纳税额30%以上,但偷税额1万元以上不满10万元的;第二种情况是偷税税额占应纳税额10%不满30%,但偷税税额却超过10万元的。从现有发表的论文来看,绝大多数学者都认为这两种情况是我国法律规定中的两个漏洞。另外,偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的,可以构成犯罪,立法本意应是不允许进行两次以上的行政处罚。从逻辑上讲,第三次以上的行政处罚一般是不存在的。但实践中不排除偷税人在不同的地方或同一地方的税务机关工作人员由于疏忽而受到多次行政处罚。如果行为人因偷税受到三次行政处罚后,又第四次偷税被税务机关查获,对行为人该如何定性?不少学者认为这也是一个漏洞。除此之外,有学者指出,因偷税受两次行政处罚,再偷税的按犯罪论处,若有行为人因偷税受过一次行政处罚,一次刑事处罚或者受两次刑事处罚后,再偷税的,能否以犯罪论处?这也是刑法规定中的一个漏洞。前已指出,法律漏洞有明显漏洞与隐含漏洞之分。由于我国刑法方法论相关理论研究的薄弱,刑法理论界通常将刑法明显漏洞等同于刑法漏洞,而忽视刑法隐含漏洞的存在。即便上述三种情形是法律漏洞的话,也只不过是刑法漏洞的一类——明显漏洞。但上述学界所公认的漏洞是不是真正的明显漏洞呢?笔者主张应该从以下三个方面来进行分析判断:
  首先,甄别法律漏洞,要从了解整个立法的体系与立法目的着眼。法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”,那么该怎样了解立法的计划呢?正如德国法学家拉伦茨所言,作为法律基础的规整计划,则必须透过法律,以历史解释及目的解释的方式来求得。{2}(251)从历史解释的角度来看,新刑法201条规定与旧刑法121条两者之间有渊源关系。旧刑法121条规定:违反税收法规,偷税、抗税,情节严重的,除按照税收法规补税并且可以罚款外,对直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役。从该立法规定的目的来看,是要将“情节严重”的所有偷税行为规定为犯罪,偷税手段可能多种多样,然而偷税是本罪罪状的本质;全国人民代表大会1992年作出的《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第1条对“偷税”作出了明确的解释:纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,在账簿上多列支出或者不列、少列收入,或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款,是偷税。在这个定义里面,“不缴或者少缴应纳税款”是偷税罪的核心行为,列举的偷税手段是对“不缴或者少缴应纳税款”的修饰。这里虽然明确规定用所列举手段“不缴或者少缴应纳税款”是偷税

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.112008      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多