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【期刊名称】 《法律学习与研究》
对公证行为不能进行司法审查
【作者】 胡兴儒【作者单位】 湖北省鄂西自治州中级人民法院
【分类】 公证【期刊年份】 1992年
【期号】 5【页码】 47
【全文】法宝引证码CLI.A.1121257    
  当事人对公证行为不服能否提起经济诉讼,是当前行政法学中的热点问题,也是司法实践中亟待解决的难题。
  对于公证行为的可诉性,目前有两种完全不同的主张。一种观点认为,对公证行为可以提起行政诉讼。因为公证机关属于行政机关,其公证行为也就是一种具体行政行为。所以,按行政诉讼法的规定,当事人对公证行为不服,可以提起行政诉讼。另一种观点认为,对公证行为不能进行司法审查。主要理由是,公证机关是独立于国家行政机关之外的国家证明机关,公证活动遵循的实体法主要是民法、经济法、行政法等法律、法规,具有特殊性,适用的程序是独立的程序,它与行政活动完全不同。因而其公证行为是一种证明行为,具有司法性,所以不受司法审查。
  笔者同意后一种观点,即主张公证行为不受司法的审查。理由如下:
  (一)公证机关的地位和职能,决定了它不是行政机关
  公证行为可诉与否,关键在于公证机关的性质。主张公证行为可受司法审查的同志把公证机关看作是“准行政机关”,或者称之为“与行政机关地位相同的特定组织”,[1]其实是不够准确的。《中华人民共和国公证暂行条例》(以下简称《公证条例》)第3条规定:“公证处是国家公证机关”。这十分鲜明地确定了公证机关的性质——是国家的专门证明机关,它代表国家独立行使证明权,不受行政干预。这样定性是有法规依据的,这是其一。
  其二,公证机关与当事人的关系表明,公证机关更接近于司法性,而不具有行政因素。公证机关与当事人的关系,和行政机关与相对人的关系有别,不存在管理与被管理、领导与服从的关系,是第三者——公证机关与当事人的关系。因而许多民事诉讼法学教材把公证与人民调解、仲裁一同作为准司法制度,是有一定道理的。
  第三,从国外的立法例看,更多地是把公证机关作为独立的证明机关。公证作为一个国家的重要法律制度,究竟置于何种机构中行使公证权为宜,因各国社会制度不同,历史传统和地理环境各异,规定各不相同。有的以代表国家的公证机关的名义出证,有的是以国家政府批准的公证人以个人名义出证;有的是集中于一个部门统一行使公证权,有的则分散于几个部门行使。国外的情况,大体上有三种类型:第一类,国家设立专门机构办理公证事务。如原苏联和原东欧各国都把公证组织列为国家机关。称公证机关为“国家公证处。”在法国,在司法部设立最高公证委员会,上诉法院建立大区公证委员会,省一级设公证会。第二类,由国家批准的“公证人事务所”或“公证行”办理公证事务,如西班牙和瑞士等国。第三类,在法院管辖之下办理公证事务。如英国由大主教所属的“特许法院”管辖公证事务。在德国,公证人与法官都可以办理公证事务,而且公证人依附于法院,除了原苏联和罗马尼亚在部分未设公证处的居民点由地方行政机关兼办公证事务外,绝大多数国家都不是把公证机关作为行政机关设置的,何况原苏联和罗马尼亚个别地方的情况不能代表这些国家的整个公证体制。
  第四,我国公证机关的历史沿革证明,它也不属于行政机关范畴。回顾我国公证史实,四十多年来虽然历经变化,但从未把公证机关纳入行政序列,我国的公证业务,或由法院统管,或由法院与公证处共管。《公证条例》公布后,除法律法规有特别规定外,为避免证出多门,确保公证书的可靠性,维护公证机关的权威,规定我国公证权归国家专设的公证处统一行使。这样,公证机关成为代表国家行使公证职能的专门机关,它既不隶属于人民法院又有别于行政机关而独立存在。这一制度的确立,无疑是我国社会主义法制建设的一大进步。
  诚然,《公证条例》有“公证处受司法行政机关领导”的规定,但这并不意味着公证处是司法行政机关或司法行政机关的一个工作部门。司法行政就是司法管理,而公证处没有任何管理职能,各级公证处之间没有隶属关系,它们在各自所辖范围内独立行使公证职权。再说,公证处虽然在行政上归同级司法行政机关领导,但它对外是独立的单位。公证处代表国家独立行使公证职权,应当不受行政干涉。但是,现实生活中有的地方司法行政机关对公证处不仅在人、财,物等方面,而且在业务方面也管得很细,以致形成了不应有的行政干涉,这有待通过改革加以解决。下跌你应该笑还是哭
  (二)公证行为与行政行为的显著区别,也反映了公证行为不具有任何行政属性
  正因为公证机关不属于行政机关,所以,公证活动也不是行政活动。公证活动与行政活动比较,有明显区别。
  首先,国家行政机关为实施其行政管理职能可以行使形成权(依法作出设立、变更、终止某种法律关系的权利)、命令权、处罚权。这是公证机关所没有的,它只是有依法行使证明的权力。
  其次,行政机关可以对某些有争议的行政法律关系或民事法律关系在其职权范围内。作出决定,采取行政措施,包括行政强制执行。而公证机关无权解决任

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