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【期刊名称】 《中国司法鉴定》
刑事诉讼证据新规则对鉴定意见的影响
【作者】 刘铭【作者单位】 中国刑事警察学院
【分类】 司法鉴定学
【中文关键词】 鉴定意见;刑事证据规则;鉴定制度;专家辅助人
【文章编码】 1671-2072-(2015)02-0086-06
【文献标识码】 B doi:10.3969/j.issn.1671-2072.2015.02.016
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 86
【摘要】

鉴定意见的准传闻规则、专家辅助人质证规则、严格证据资格规则存在鉴定意见言词化预期落空、专家辅助人制度亟待明确、评判依据欠缺等隐忧。鉴定意见相关刑事证据规则应与鉴定制度作交互影响式的观察和实现交互促进。一方面,要加强鉴定意见的实质言词化、强化和健全鉴定及鉴定意见质证多方,特别是当事人参与机制;另一方面,要不断统一、细化司法鉴定程序规则、技术标准等内容,进一步推动鉴定制度的改革。

【全文】法宝引证码CLI.A.1204390    
  
  在2012年《刑事诉讼法》第二次修订的法律文本和其前后的司法解释中,鉴定意见相关规定内容的修改尽管涉及条文不多,但是规定内容直指鉴定人出庭和鉴定意见的审查判断,引起了广泛的关注。2013年新的《刑事诉讼法》实施后,围绕鉴定意见质证等内容的司法实践新动向和理论研讨给人们带来了新的思考。
  本文所称“与鉴定意见相关的刑事证据规则”主要是选取刑事证据规则新修订的内容中与司法鉴定制度密切相关的准传闻规则、专家辅助人质证、严格证据资格规则等内容。首先,设立鉴定意见的准传闻规则。有学者认为,《刑事诉讼法》一百八十七条第三款关于“经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据”的规定,是确立了鉴定意见的传闻排除规则{1}。笔者认为,直接将其视为传闻规则并不适当,更宜将其称为“准传闻规则”。由于立法背景不同,传闻规则并未在我国《刑事诉讼法》中确立。传闻规则中,经双方合意,认为某证据无须当庭质证,可作为传闻证据排除的例外,不予排除,即传闻证据依双方合意的例外。而此处的规定是,当事人如有异议,经法院通知出庭而不出庭才例外排除,与传闻规则并不一致。不适宜直接称该条款为鉴定意见的传闻排除规则。但是,考虑到该条款确实有助于促进鉴定人出庭、实现对质权、确保鉴定意见可信度的有效审查判断,与传闻规则的设立目标一致,可以称其为“准传闻规则”。
  其次,增设专家辅助人质证规则。《刑事诉讼法》一百九十二条规定,可以申请有专门知识的人出庭对鉴定意见提出意见,以此辅助控辩双方有效质证和法官审查判断证据。鉴定意见涉及专门知识的运用,控辩双方及法官难以对其中专业问题进行实质性审查判断。专家辅助人[1]质证的增设,通过同行对鉴定意见进行质证,正是为了弥补这一欠缺而生成的规则设计。
  再次,严格证据资格规则。2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中率先提出了鉴定意见的证据排除规则(二十四条第一款)。随后,2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(八十五条)中吸收了该内容,只是对个别用语进行调整。与其他证据种类相比,司法解释对鉴定意见采取了严格排除的态度。具体表现为:第一,鉴定意见“不能作为定案的根据”的证据资格排除的消极条件,与其他证据种类相比,条目是最多的;第二,对鉴定意见没有规定通过补正和进行合理解释弥补瑕疵后仍可使用的条款。
  鉴定意见与鉴定制度息息相关。作为司法辅助制度,鉴定制度的主要功能是为诉讼活动提供鉴定意见,辅助法庭查明案件事实,进而正确适用法律。尽管如后文中所分析,鉴定制度的改革和鉴定意见相关刑事诉讼规则的设立喜忧参半,解决或者给部分积久问题带来好转的同时,也引发新的问题或者并不能从根本解决某些问题。但是,从乐观角度前瞻,将为我国鉴定制度及鉴定机构、鉴定人带来积极影响和改革新动向。
  2鉴定意见实质言词化的预期及其影响
  2.1鉴定意见实质言词化的美好预期
  在学理上对言词证据和实物证据的证据分类中,学者们一致认为鉴定意见属于言词证据。然而,在现实中,鉴定意见在诉讼中却一直以书面形式流转,很少出现言词方式的证据调查活动。从2008年至2013年司法部司法鉴定管理局对全国司法鉴定情况的统计数据(见图1~2)[2][2-7]中可见,鉴定人出庭率极低,鉴定人不出庭、鉴定意见无法通过言词方式进行法庭调查、质证的问题凸显,鉴定意见仅是理论学说中的言词证据而已。从2008~2013年全国鉴定人出庭人次占鉴定检案百分比值(见图2)来看,出庭情况从2008年到2011年一直处于下滑状态,2010年至2011年下滑趋势减缓,2012年至2013年出现好转,出庭人次比例缓步提升。而从2008~2013年全国鉴定人出庭人次的实际数值(见图1)来看,其发展趋势与百分比值发展趋势并不一致:2009年出庭人次较多,2010年至2011年出庭人次较少,2011年较2010年有小幅增加,2012年增加明显,2013年有所增加,出现新的高峰,超过2009年出庭人次。也就是说,尽管2008年至2011年鉴定人出庭人次有所增加且有时增加明显,但与当年鉴定检案总量相比,依旧所占比率较低,全国鉴定人出庭人次占鉴定检案百分比值比例逐年下滑。2012年、2013年鉴定人出庭情况的好转可能与新《刑事诉讼法》的实施且其中规定了鉴定意见的准传闻证据规则的促进作用有关。
  此外,各省鉴定人出庭情况也明显不平衡。以云南省为例,2008年该省鉴定人出庭达6291人次,2009年达5721人次。这不仅部分解释了由于云南省出庭人次的贡献,2008年和2009年全国出庭人次实际数值很高,而且也表明全国鉴定人出庭状况堪忧,其他省的情况可能还要低于已经很低的全国鉴定人出庭人次百分比值。直至新修订的刑事诉讼法实施后,2013年各省鉴定人出庭不均衡状况依旧明显。2013年甘肃省出庭人次最多,达2697人次,1000人次以上的有三个省份,四川1993人次、上海1883人次、湖南1103人次。
  (图略)法宝
  图12008—2013年全国鉴定人出庭人次
  (图略)
  图22008—2013年全国鉴定人出庭人次占鉴定检案百分比
  2012年至2013年鉴定人出庭状况的好转,在一定程度上迎合了立法者对于鉴定意见实质言词化的美好预期。《刑事诉讼法》一百八十七条第三款规定了鉴定人出庭的条件和对不出庭的鉴定意见如何处理,也就是前述的鉴定意见准传闻规则。在立法机构的立法理由中,认为“目前司法实践中,证人、鉴定人应当出庭作证而不出庭的问题比较突出,影响相关证据的证明力,也影响审判的公正性,需要通过法律规范予以解决”,而该条款的增设正是对此的回应,也是“庭审制度的重大改革、完善”{8}。督促鉴定人出庭,使法庭以直接言词的方式对鉴定意见进行证据调查,其根本目标是对鉴定意见实质言词化的努力,改变以往鉴定意见庭审中多书面进行的不符合言词证据举证、质证和认证要求的情况。
  2.2鉴定意见实质言词化的阻碍因素
  刑诉法第一百八十七条第三款规定的鉴定人出庭条件包括两个方面:第一,公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议;第二,人民法院认为鉴定人有必要出庭。其中,人民法院在个案中对鉴定人出庭“必要性”判断的自由裁量会对鉴定意见实质言词化有决定性的影响。与修法之前相比,法官们未必会在出庭必要方面有更积极的判断。
  首先,鉴定人不出庭鉴定意见即排除的规定,更能激发控辩双方对鉴定意见提出异议的积极性,而对法官、鉴定人,相对来说,并无直接、明显的触动作用。
  准传闻证据规则规定的是鉴定意见的排除条款,鉴定人不出庭鉴定意见即无证据资格,将直接影响到该鉴定意见的事实认定,进而影响案件最终的判定。因而对控辩双方来说,积极提出异议促成有利于己方判决的激励作用明显。而对法官来说,早在1998年最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十四条已经规定:“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论,但经人民法院准许不出庭的除外。”从该解释的文义分析,鉴定人不出庭应为例外。然而,实践中有大量的准许鉴定人不出庭的情况存在,至于当下对出庭必要性的判断,恐怕若无更直接促进也难以有积极的效果。对鉴定人来说,与其切身利益最直接相关的出庭激励机制是2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)中的义务性规定和不出庭的处罚[3]。《决定》实施后,并没有导致鉴定人出庭情况的明显好转,新的准传闻证据规则不直接触及鉴定人利益,实施效果也并不乐观。
  其次,法官积久而成的书面审查判断鉴定意见惯性、言词质证不一定有助于鉴定意见可靠性、可信度的查明,反而可能增加判断的复杂性,以及法官选择其他方式规避鉴定人出庭等因素将使得立法者的美好预期在实施时受挫。司法实践中,依旧有部分法官片面相信鉴定意见的科学性,认为不必质证可以直接作为定案的依据使用;部分法官从推卸责任的心理认为鉴定意见错了,导致错案不是自己的责任,怠于要求鉴定人出庭;还有法官认为,鉴定人出庭会延长庭审时间、增加诉讼成本,不愿要求鉴定人出庭{9}。另有研究者指出:“法官对鉴定人不出庭现象熟视无睹,并认为在没有鉴定人出庭作证的情况下靠宣读鉴定意见就可以查明案件的事实与真相;同时,可以避免因鉴定人出庭导致鉴定意见再次出现争议,使法官采纳鉴定意见出现困难。{10}”国外的司法经验也告诉我们,鉴定人出庭后,因对方的质证、专家辅助人的参与,各方专家均从各自当事人的角度提出专家意见,结果是过分强调科学性意见证据之间的矛盾,增加了法官判断的困难{11}。此外,新法实施后的案例中也有法庭不当以专家辅助人代替鉴定人出庭的情况发生,未来很可能出现更多的以此规避鉴定人出庭的情况。例如,2013年4月,山东莱阳法院审理被告人吴某某等人非法经营烟草制品案中,辩护人对山东省烟草质量监督检测站出具的检验报告提出异议,质疑检验单位资质和检验方式,并认为查获扣押的烟丝为烤烟烟丝缺乏依据,对莱阳市烟草专卖局涉案烟草专卖品价值表认定的价格也不予认可。法院依据新《刑事诉讼法》一百九十二条,通知莱阳市烟草专卖局专业人士出庭解答辩护人的质疑。此举被认为是莱阳法院首起申请专门知识人出庭的案件{12}。然而,本案中通知鉴定人出庭回应辩护方质疑更为合适,而非专家辅助人出庭释疑。在没有明确界分鉴定人和专家辅助人角色定位的情况下,刑事诉讼中控方和法庭以此种方式规避鉴定人出庭可能会在以后多发。
  2.3对司法鉴定制度的影响
  尽管现实告诉我们,对鉴定意见准传闻证据规则的实施效果应保持客观冷静态度,不能高估其对鉴定人出庭率低的改善效果。但是,其确实对鉴定人、鉴定制度产生了潜在的促进,并形成未来继续深化改革的推动力量。
  首先,由于鉴定人不出庭导致鉴定意见被排除的制裁后果,将直接引起控辩双方对鉴定人出庭的督促,鉴定人、鉴定机构管理制度中的投诉和管理、制裁机制的启动也会相应增加,这将促进鉴定管理制度的健全和完善。从前文2012年至2013年鉴定人出庭率的小幅上扬和鉴定人出庭人次的实际提升可以看出,尽管出庭情况好转并不特别明显,但却在向出庭率提高的方向稳步发展。如果要求鉴定人出庭的情况增多,相应对鉴定人不出庭或鉴定意见有问题引发的投诉也会随之增加。因而,可以预见,鉴定人、鉴定机构的管理制度会遭遇各方关切,也会促成投诉处理机制和具体处罚机制的进一步明确、细化。
  其次,对于《刑事诉讼法》的修订,鉴定人普遍比较关心,很多鉴定人已在自己的出庭经历与将来出庭的可能性预期中深刻认识到出庭接受对方质疑的重要性,开始关注出庭中如何回答法庭质询、出庭需要哪些前期准备等问题。有很多鉴定人反映,在鉴定人出庭的案件中,因为表述问题,使得本来可信度、证明力很高的鉴定意见被弃而不用,这种情况尤其是在有相互竞争或矛盾的鉴定意见存在或者专家辅助人出庭的情况下更为明显。这就需要在鉴定人教育培训制度中对鉴定人的需求予以回应。例如,在相关法律知识内容的培训中,明确加入出庭培训的

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【注释】                                                                                                     
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