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【期刊名称】 《科技与法律》
“商业模式专利”在美国的状况
【作者】 吴向宏【分类】 专利法
【期刊年份】 2001年【期号】 2
【页码】 121
【全文】法宝引证码CLI.A.126608    
  鉴于“商业模式专利”的问题对未来“新经济”发展及国际经济竞争十分重要,在美国国内也有激烈争论。本文收集了美国国会和“民间”对该问题的一些最新看法,以与美国行政部门的官方意见相对照,供参考。
  一、背景
  商业方法专利作为一个专利范畴,它的出现是由于美国联邦巡回法院1998年第149F.3d 1368号判决,即著名State Street Bank案例。该案例实质上肯定了:几乎任何类型的人类发明,包括新颖的商业方法,都可以作为专利的主体。那之后,美国专利局放宽了批准专利的对象领域,在建筑、投资、营销、心理分析和体育方法等一系列领域,都批准了新的“商业方法”专利。
  商业方法专利一出现,在美国社会就引起了广泛争论。
  支持者认为,许多公司在创造新的商业方法中投入了大量精力和资源,并不比发明新技术的投入少。如果发明新技术可获专利而创造新商业方法不能,则显失公平。支持者特别认为:在普遍应用信息技术的“知识经济”时代,新发明将越来越多地和处理、运用信息和知识的过程联系在一起,也就必然更多地表现为商业新方法的形式。认为商业方法不能授予专利,是传统制造业时代的思路,和知识经济的趋势不符。有的支持者认为:授予商业方法专利,许多公司就不会把商业方法作为“商业秘密”隐藏,而会申请专利并公开,这样能促进有关商业方法的知识交流,促进商业方法的创新。
  反对者则认为:专利本身就是一种垄断,通过合法垄断地位来促进技术发明。一旦把这种合法的垄断权力扩展到商业方法领域,很可能造成严重的经济后果,其结果是整套商业垄断,扼杀竞争和创新。至于说发明新商业方法需要投入,但是投入本身并不是授予专利的理由。失败的发明也需要投入,却不能授予失败的发明专利。
  从实践上,支持者认为历史上专利局授予的不少专利其实都属于商业方法。在实际操作中,很难把一种商业方法和一种从事其他活动的技术方法区别开来。如果禁止商业方法专利,那么软件专利也就会有争议,事情会越来越复杂。而承认商业方法专利是最简单的解决办法。而反对者则认为:商业方法根本不符合《专利法》所要求的“有用的艺术”的定义。他们也相信有足够的标准可以把商业方法和其他活动区别开来。
  二、美国国会的看法
  就这场争论,美国国会研究部最新(2000年6月1日)发布了一份内部报告。美国国会研究部是面向美国国会议员的智囊部门。相当于我国政府部门的“研究室”。其观点对国会有一定的影响,在一定程度上可以反映国会的政策走向。
  (一)已采取的措施:对State Street判例的可能后果进行补救
  美国国会对商业方法专利的最早反应,是在1999年11月19日通过了“保护首先发明人法案”。该法案于11月29日获克林顿总统批准生效。其核心内容是:首先采用某一商业方法者,如该方法被他人申请了专利,则原发明该方法者可以提出抗诉。但是,原发明人必须至少在该专利申请之日(effective filing date of the patent)的至少一年以前已经开始实施该方法,并且必须在该专利申请日之前,曾经在美国境内商业化实施该方法。
  根据国会研究部报告的解释,该议案的目的是为了处理过渡时期的问题。因为在State Street案例以前,商业方法被认为是不可授予专利的。因此,公司一般都把商业方法作为“商业秘密”保护。北京大学互联网法律中心
  而美国过去的专利体系是不利于“商业秘密”持有者的。这主要体现在两条规定上:1、凡是秘密地商业化实施某一发明一年以上者,将失去对该发明申请专利的资格(这是为了避免有些人先秘密实施发明若干年,再申报专利,实质上大大延长了专利保护期);2、若他人独立发明了和一项商业秘密相同的发明,并申请了专利,则原商业秘密的持有人和实施人将被视为侵犯了该专利。
  由于State Street判例废除了对商业方法专利的限制,大量公司开始申请各种商业方法专利,包括金融、保险等各种领域。这样,过去首先发明某一个商业方法但一直作为“商业秘密”的公司,可能就会被他人抢先申请专利。而原有的专利体系下,这些首先发明商业方法的公司,其权利完全得不到保护。.
  国会通过的新法案,就是为了保护这些“首先发明人”。那么,为什么对首先发明人又有一个“必须在一年前已经实施该方法”的限制呢?这是因为原有的专利体系允许专利申请人在正式申请专利之前“秘密”实施该发明一年时间。那么,抗诉人必须起码在一年以前已经实施该发明,才能说明自己的确是“首先发明人”。
  但是,美国国会研究部的报告指出:国会的新法案,只是对State Street判例的可能后果进行了“补救”,而对该判例的核心问题,即“商业方法能否授予专利”,则没有正面回答。
  (二)国会可能采取的进一步行动
  国会研究部的报告指出:鉴于商业模式专利在社会上引起巨大反响和激烈争论,国会有必要考虑澄清自己在这一问题上立场,并采取进一步的立法行动。
  该报告提出了如下可能的建议:
  1.激进的反对行动。即:修改《专利法》第101条,禁止商业方法取得专利。如决定作这种修改,其措辞可以参照《欧洲专利公约》(European Patent Convention)的第52款,该款规定商业方法不能获得专利。或者,另一种措辞办法是参照《欧洲专利公约》和日本的专利法,引入“工业应用”作为可否授予专利的一个标准,亦即,一桩发明要想获得专利,就必须包括了“对自然力进行控制的某一技术规律”,或包括了“某一学说,借助该学说可以通过系统化的行动,利用可控制的自然力,来获得预期的结果”。上述标准必然排斥商业方法,使之不可能获得专利。
  2.稍温和的反对行动。即:国会宣布一项暂时性禁令,任何商业方法专利的拥有人,不得采取“进攻性的法律行动”,即在其实质性地、大规模地商业化实施该专利之前,不得控告他人侵犯该专利。这个建议的目的,是针对目前已经出现的某些“奸商”,他们

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