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【期刊名称】 《法学评论》
社会变迁与中国司法变革:从传统走向现代
【英文标题】 Change of Society and China’s Judicial Reform:from Tradition to Modernization
【作者】 夏锦文【作者单位】 南京师范大学
【分类】 法理学【中文关键词】 社会变迁 司法改革 传统 现代转型
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 71
【摘要】 本文在对司法与传统两个基本概念进行辨析的基础上,认为对司法的传统应作多层面的综合分析。司法传统作为一种司法的历史文化积淀存留于现代司法之中。任何一个社会的现代司法都无法排斥司法传统的存在。社会变迁对司法变革具有重大的影响,起着决定性的作用;司法变革对社会变迁具有能动的反作用。司法变革是指随着社会变迁所发生的司法的形式变化和价值转型过程,它主要有损益式、断裂式、融合式和革命式四种方式。1840年鸦片战争以后,中国社会经历了剧烈的社会变迁,伴随着西方司法文化对中国传统司法文化的猛烈冲击,中国司法文化开始了从传统向现代的转型。
【全文】法宝引证码CLI.A.124252    
  司法的传统与变革是一个颇具历史性和理论性的法律史学和法哲学课题,也是一个富有现实性和实践性的时代论题。司法伴随着社会的变迁而发展,传统也在历史的发展中延续;社会变迁为司法变革提供了条件和背景,而司法变革则是推动传统司法文化向前发展的主要方式。从一定意义而言,没有司法变革就没有司法文化的进步。司法变革有不同的形式和性质,由此决定,一部中国古代司法史,同时也是一部传统范畴内的不断“变法”和“改制”的司法变革史;一部20世纪中国司法史,则是一部从传统到现代的风云激荡的司法改革史乃至革命史。
  本文的主旨在于初步建立起一种分析系统,以便为该论题的深入研究提供基本的概念范畴和研究框架。在这里,有必要首先对司法和传统等基本概念进行辨析和界定,以便确定司法的传统与变革这一论题的研讨范围和内容。以此为基础,笔者试图对社会变迁及其与司法变革的关系进行初步探讨,特别是对司法变革的内涵与方式予以分析,进而考察和透视在西方司法文化冲击下中国司法文化从传统到现代的转型趋势。
  一、司法与传统:概念分析
  (一)司法概念之界定。作为一种国家活动,司法早在国家和法律产生时就有了。司法是一项最古老的国家职能,是国家法律活动的最基本形式。从法律发展史的角度来看,有法律就有司法;在国家和法律形成初期,国家的重要职能是惩罚犯罪,国家惩罚逐渐代替私人复仇,就是最初的国家司法。从法律运行机制上看,除了守法这种法律的自律性实施方式外,法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体单个的行为,形成一定的法律秩序,必须经过司法这一中介环节,借助于国家权力的力量,通过司法机关适用法律这种他律性实施方式,使法律在现实社会中得到实现。在这个意义上,可以说没有司法便没有法律。然而,在中国古代社会,司法与行政从来就是合为一体的。尽管从奴隶社会“司寇”官职之设置到封建社会之“听讼断狱”,都体现出我国古代司法这一国家法律活动的产生和发展,但根本未正式使用“司法”这一词语和概念。
  作为一个法律的专门术语和专业词汇,司法一词随着18世纪启蒙思想家们的“三权分立”学说的建立才产生,并逐渐形成了与立法、行政相分离、相并列的概念,建立了独立的司法制度。在我国,直到清末制定的《大清新刑律》、《大清法规大全·宪政部》等法律和典籍中,才正式运用“司法”一词。当然,此时的司法仍与立法、行政一起“总揽于君上统治大权”,没有独立性可言。
  司法,顾名思义,就是“法律的操作”。司乃主持、操作、经营之义。[1]即使这样,司法这个十分普通而常用的词语,由于其内涵和外延在理解上的不确定性而众说纷纭。主要有三种代表性的观点:
  第一种观点以西方为代表,源于“三权分立”学说,认为司法仅指法院的审判,司法机关就是审判机关,将检察机关和警察机关排除在司法主体之外。[2]近年来,我国学界中也有持此种观点者,认为“司法是法的适用的一种重要形式,它是国家司法机关按照法律规定行使国家司法权,审判刑事、民事、经济、行政案件以及违宪案件的活动。”[3]这种视司法为法院审判活动的观点,无论就司法理论或司法实践而言,皆失之过狭。即使在西方国家,一些学者也不同意此观点,他们根据国家活动的社会化和具有综合职能的国家机关的广泛产生,认为司法是多样化的,不为法官或法院所独有,也不单是国家的职能,实际上,一些非法院的国家机关,甚至某些非国家机关的社会组织也具有一定的司法性质与作用。这就是西方近些年来出现的所谓“新司法”概念。[4]
  第二种观点认为,司法就是执法。如国内最具权威性的《中国大百科全书·法学》认为,法律的适用(application of law)即执法有两义:一是指国家机关及其公职人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。中国法学界一般称这种意义上的法的适用为法的实施。二是指国家机关及其公职人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动,特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。在中国,法的适用通常指司法适用。[5]诚然,相对于立法来说,司法与行政都属于一定意义上的执法,但司法与行政执法毕竟在程序和职能上有着很大的不同,不能混为一谈。这种把司法完全等同于执法的观点,失之过宽。
  第三种观点认为,司法是指国家司法机关及司法组织在办理诉讼案件和非讼事件过程中的执法活动。这里的司法机关是指公安机关、审判机关、检察机关、监狱机关;这里的司法组织是指律师、公证、仲裁组织。司法制度,是指国家的司法机关及司法组织适用法律处理诉讼案件和非讼事件的制度。[6]这种观点较为符合“新司法”概念的趋势,也比较接近我国长期以来的司法工作实际。但也存在两方面的片面性:其一,既然属于民间性质的仲裁可以归入司法的范畴,而同属人民自治性质的长期行之有效的人民调解这种“民间司法”就不应排除在司法之外。当代学者们倡导的“新司法”概念,就是主张把非国家机关的人民自治的民间司法也纳入司法这一概念范畴。其二,这一观点将司法的主体在司法机关之外增加了司法组织,律师、公证所履行之职能是否司法职能,在学界存有争论;但至少仲裁与人民调解一样属民间机构而非国家司法组织已成为共识。
  通过以上分析,笔者认为,在我国,司法是指国家司法机关和经法律授权的社会组织处理诉讼案件和非讼事务的活动。这里的国家司法机关不仅指审判和检察机关,而且包括侦查机关和监狱机关;经法律授权的社会组织,是指律师所、公证处、仲裁委员会和人民调解组织,其中,律师所和公证处是通过司法分化出来的属于司法行政管理范畴的社会司法中介组织,仲裁委员会和人民调解组织则是民间性质的“准司法”社会组织,它们都经法律的授权依法开展活动。
  应当指出,司法是一种法律社会现象,它随着国家的社会制度、历史背景、文化传统和经济发展程度的不同而存在差异,有时甚至差别很大。因之,在不同的国家、不同的时代,司法的概念会有某种不同甚至变化。不管差异多大,“司法都离不开三个基本要素:一是它以社会关系上的纠纷为对象,司法是解决纷争的;二是由第三者出面解决纠纷,即主要由官方的法官来解决;三是解决纠纷的尺度是法律,即以成文法律、判例、习惯为解决争议的是非标准。[7]在传统中国社会,侦查、检察和审判在地方是没有区分的,而且司法与行政是合一的,因而,行政机关处理诉讼案件的活动就是司法;在中央,许多朝代都有诸如大理院、刑部、御史台等部门,它们处理、复核诉讼案件,当然主要是刑事案件,其职能活动无疑是司法,这些部门也是当时专门的司法机构;中央专门司法机构和地方行政机构,在中国古代被统称为“官府”。在民间,被称为“细故”的民事纠纷多由申明亭、息讼会、乡社之类的组织调处解决,这种调处活动理应认为是司法活动。中国古代的司法涵盖了官府听讼断狱和乡社调处止争两个方面。
  还应当指出,司法是一种法律文化现象。文化范畴的司法应包含三个内容:其一,器物层面的司法,即司法的机构及其物质设施,如机关、人员、法庭、监狱、司法器械等,这是司法体现其严肃性、权威性乃至强制性的必要组成部分。其二,制度层面的司法,即司法的规范和制度体系,如法院组织法、检察院组织法等司法组织法规,行政诉讼法、民事诉讼法、刑事诉讼法等司法程序法规,法庭审判规则、律师惩戒规则等司法组织活动规则,它们是司法的实体内容和核心部分。其三,观念层面的司法,即司法的理论基础、指导思想和司法理念。这是存在于人们意识形态中的对司法的认知、理解和价值评判,是经过长期司法实践的发展而在人们心理的深层积淀。因而,司法理念具有保守性,是每次司法变革的主要惰性力量,也是每次司法变革必须完全突破的深厚堡垒;同时,观念层面的司法又容易接受新的思想,因而司法理念又有一定的超前性和活跃性,是每次司法变革的思想先导和理论基础,它引导司法变革的历史发展方向。因此,仅仅把司法理解为司法制度是远远不够的,而应该在司法文化的意义上把握和解读司法的概念。[8]
  (二)对传统的理解。“传统”一词的内涵也是十分丰富的,其多义性也必然导致学术界在使用这一词语及理解上的见仁见智。
  在词源学上,“传”与“统”在中国古代都是一个独立的词汇。“传,续也”。较早见于《庄子·养生主》:“指穷于为薪,火传也,不知其尽也”。现代文是延续、继承的意思。[9]“统,绪也。”较早见于《书·微子之命》:“统承三王,修其礼物。”现代文意思是“一脉相传的系统。”[10]传统,本意是谓帝业、学说等世代相传,较早见于《后汉书·东夷传·倭》:“自武帝灭朝鲜,使驿道通于汉者三十许国,国皆称王,世世传统。”后引申为“世代相传的具有特点的风俗、道德、思想、作风、艺术、制度等社会因素。”[11] 在西方,英文tradition(传统)源于traditio。在罗马法中traditio是转移私人财产拥有权的一种方式。[12]传统一词的拉丁文为traditum,意即从过去延传到现在的事物,这也是英文中tradition一词的最基本的涵义。“是已经相传下来的,或正在被传下去的东西。它是人们在过去创造、践行或信仰的某种事务,或者说,人们相信曾经存在、曾经被实行或人们所信仰。”[13]《布莱克维尔政治学百科全书》也对传统的概念作出解释:“传统从字面上来看,凡是我们文化中从过去流传或遗留下来的内容,都可称之为传统。这就是说,文化中那些明显是新的或短暂的内容才不能是传统。然而在日常生活中,传统特指风俗、礼仪、信仰、习惯等,这些内容不仅仅是古老的,而且我们还赋予它们以现代的价值。”[14]
  在学术界,对传统的理解主要有两种看法。一种是把“传统”与“过去”等同起来。他们所说的传统只不过是“过去已经存在的东西”,过去的人,过去的事,过去的思想,过去的意识,过去的文化,以至过去的一切。即把“传统”或“文化传统”当成了一种“已经定型的东西”,当成一种绝对固定的东西。如有的学者认为,“所谓传统,是决定文化及其类型形成、延续、发展或停滞的相对稳定的内在因素”。[15]还有的学者也认为,“传统是相对于现代而言的观念性的、精神性的东西。”[16]在西方最具影响的社会学大师马克斯·韦伯那里,传统也是一种具有稳定性的与现代相斥的社会状态。他认为归根到底有两种社会:一种是陷在传统的网罗之中的社会,而在另一种社会里,行为的选择标准是理性的计算,以达到最大限度的“利益”满足。按照这个观点推论,现代社会正在走向无传统状态,在这种状态中,行为的主要根据是借助理性来追逐利益,而传统则是与这种现代社会的风格格格不入的残余之物。[17]滕尼斯等社会学者也认为,传统为一种社会所持有,“在毁灭性的现代社会来临之前,人类曾经生活在连续不断的传统状态中。”[18]
  另一种较有影响的传统观认为,传统是围绕人类的不同活动领域而形成的代代相传的行事方式,是一种社会行为具有规范作用和道德感召力的文化力量,同时也是人类在历史长河中的创造性想象的沉淀。英国学者亚·莫·卡尔、桑德斯认为:(1)所谓传统就是储存,储存就是这样积累起来的,过去世世代代的知识传到现在这一代,经过某种程度的修改再传给后代;(2)传统实际上就是知识,更确切地说就是观念的流传,这种流传是通过符号、语言、形象与概念,通过学习、传授、交感、模仿与启示等活动发生并完成的;(3)传统的内容便是储存在语言、风俗、民间传说、制度和工具中的观念,因此,它们是人类达到高级思维过程而产生的特征;(4)传统的运动特性是引导和制约精神活力“按常规向前推进”,因此,传统一旦形成,便“支配各种精神过程运动的程度和方向”。[19]
  撇开传统的实体不谈,就其时间向度而言,前一种观点把传统看成是过去的东西,而后种观点则把传统看成是过去的事物在现在的积淀。可见,不同的学科、不同的视角和向度的规定性构成了多元性的传统概念体系。这就是说,传统涵义的无法统一是由于反映传统的不同结构特征所造成的。有的时候我们只能把传统与过去相连,如传统文化、传统法律;有时,又必须把传统看成具有同一性的代代相传延续至今的“变体链”,如文化传统、法律传统。[20]
  上述关于传统的一般分析,为我们理解和探讨法律文化和司法文化范畴内的传统奠定了基础。在笔者看来,由于传统一词的多义性所决定,对司法传统应进行多角度多层面的综合分析。首先,传统是与现代相对的一个概念,无传统就无所谓现代,无现代也就无所谓传统。因而,在时间向度上,司法传统是指在过去产生或形成的东西,它是一个历史的概念和产物。正如梅利曼(Merryman)所强调的,法律传统是“关于法律的性质,关于法律在社会与政治体中的地位,关于法律制度的专有组织和应用以及关于法律实际或应该被如何制定、适用研究、完善及教授的一整套植根深远、并为历史条件所制约的观念。”[21]中国传统司法文化就是在古代中国特定的社会历史条件下生成和发展起来的。
  其次,司法的传统必须是具有长期的延续性的东西,而不是短暂的内容。希尔斯认为,“信仰或行为范畴要成为传统,至少需要三代人的两次延传。”[22]法律和司法传统的形成也需要有一段较长时间的延续,美国著名的比较法学家、法律史学家伯尔曼在谈到西方法律传统时指出,“曾经有一种称作‘西方的’文明,这种文明发展出独特的‘法律’的制度、价值和概念,这些西方的法律制度、价值和概念被有意识地世代相传数个世纪,由此形成了一种‘传统’。”[23]中国传统司法文化就是人们关于司法的观念、态度、心理、行为的长期历史发展的积淀。
  再次,司法的传统对于现代司法的发展乃至现代化来说具有明显的保守性。由于司法的传统形成于过去,因而与经历不断社会变迁的现时代的司法要求总是格格不入,“传统在一切意识形态领域内都是一种巨大的保守力量。”[24]由此,当代中国的司法应该努力排除传统司法的保守性,注重区分传统司法与现代司法的深刻差异性。
  最后,司法的传统还是一个现实性的概念,司法传统作为一种司法的历史文化积淀存在于现在,存留于现代司法之中。希尔斯说,传统“是既存的过去,但它又与任何新事物一样,是现在的一部分”。[25]英国法律史学家F·w·梅特兰用生物学中的隐喻来描述12世纪和后来英国法律中关于诉讼形式的变化,他说:“我们的诉讼形式不仅仅是法律中的标题,也不是无生命的范畴:它们不是适用于既存材料的分类过程的产物。它们是法律的制度;我们毫不迟疑地说,它们是活的东西。它们各自过着自己的生活,有着自己的奇遇,享受或长或短的茁壮、成材和盛名之年。少数几个流产,其中一些没有子女,另一些则活动高龄,能够看到它们的子女和子女的子女。它们之间的斗争是激烈的,只有适者才能生存下来”。[26]在这里,我们可以透视出诉讼形式这种司法传统的形成和发展过程,以及作为活的东西向未来前进或在现代存续的可能性和现实性。因此,司法的传统“体现了从过去沿袭、传承到现在并依然在发挥作用的某种法律精神与文化”,[27]任何一个社会的现代司法都无法排斥司法传统的存在。只有充分认识传统司法文化的价值意义,才能在现代司法变革浪潮中实现传统司法文化的创造性转换。[28]
  二、社会变迁与司法变革的关系
  人类社会的一切社会现象都处在不断的运动和变化之中。社会变迁(Social change)是一个被号称最困难又最吸引人的社会学问题:“现代社会学正是从奥古斯特·孔德(Auguste Comte)以及19世纪的其他学者企图解释社会变迁的原因和过程而发轫的”。[29]由此足见社会变迁一词在社会学中的重要性。同时,社会变迁也是当代每一位社会科学家都必须认真思考和严肃对待的社会现象。美国法学学者塞德曼夫妇指出:“现代社会科学认为每一社会都是其成员间的重复性互动所界定的。一个社会的变迁即为那些重复性互动的变迁。这样,社会变迁就能定义为重复性行为方式的变迁。”[30]换言之,社会变迁就是一个社会行为模式的变换。德国社会学家查普夫则是借用社会结构的概念来定义社会变迁,认为社会变迁是社会学中一个最常用的基本概念,而社会结构可以理解为社会生活和社会秩序的一种不易改变的相对稳定状态。这样,社会变迁即可称为社会结构和社会制度的变化。[31]我国社会学者认为,社会变迁的内容异常广泛而复杂,社会学所研究的社会变迁主要是与社会生活、社会存在和发展有直接关系、起重大影响的那些社会现象的变迁。因而,在我国,社会变迁一词,人们通常在广、狭两义上使用,“广义指整个社会的制度、结构、物质文明和精神文明的变化过程,因而亦称‘社会文化变迁’。狭义主要指社会的经济体制和经济关系的变化,也包括政治关系的变化。狭义的社会变迁决定广义的社会变迁。”[32]由此可见,上述关于社会变迁的概念是丰富多样的,然而共同的不足是:这些概念都只是一种现象上的描述,而未作实质上的揭示。
  社会变迁是一个不以人的意志为转

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