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【期刊名称】 《法学评论》
行政刑法性质的科学定位(上)
【副标题】 从行政法与刑法的双重视野考察
【英文标题】 The Appropriate Legal Nature of Administrative Criminal Law
【英文副标题】 Dual Aspects from both Administrative Law and Criminal Law
【作者】 周佑勇刘艳红【作者单位】 武汉大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 行政犯罪 行政刑法 行政法 刑法
【期刊年份】 2002年【期号】 2
【页码】 57
【摘要】

对于行政刑法性质的认识,法学界历来存在着“行政法说”与“刑事法说”之争。本文在辩正作为行政刑法界域的行政犯罪具有违反行政法与刑事法之双重违法性的基础之上,提出行政刑法具有行政法与刑事法之双重法律性质;并认为行政刑法在学科上应作为一门独立的交叉学科,用以专门研究行政法与刑法的交叉、互动与协调关系。

【全文】法宝引证码CLI.A.124169    
  
  自从行政刑法这一概念和理论提出以来,行政刑法性质的定位问题就一直是理论上的一个聚讼不休的论题。而这一问题的解决直接关系到行政刑法的研究方向、学科属性及相关立法、司法工作的开展等一系列问题。如果行政刑法的定性不清,则必然会导致行政刑法研究的方向不明及其学科属性模糊,进而影响到行政刑法的学科发展前途,阻碍行政刑法立法、司法工作的顺利开展。因此,对行政刑法性质的科学定位具有重要的理论和实践价值。本文拟对此作些探讨。
  一、行政刑法的法律性质之争:行政法抑或刑事法
  理论上关于行政刑法的性质之争,实质上是关于行政刑法的法律性质之争。其焦点主要集中于行政刑法究竟是属于行政法抑或是属于刑事法的争论上。
  (一)行政法说被学界公认为“行政刑法之父”的德国学者郭特希密特(J.Goldschmidt)在最初提出“行政刑法”的概念和理论时即主张行政刑法属于行政法性质。其理论的出发点在于法与行政的对立,其基础是行政犯与刑事犯之间存有“质的差异”。即他认为,法与行政是相对立的,两者应该有其不同的目的与手段:法的目的在于保护人的意思支配范围,其手段是法规;行政的目的则在于增进公共福利,其增进手段是行政活动。违反法的行为就是刑事犯,违反行政活动的行为就是行政犯。前者包含直接对于法益与法规的破坏,也即是同时包含有一个实质与形式的要素;而后者只具有形式上的要素即违反行政意思而应加处罚的行为,因此两者存在着本质的区别即“质的差异”。[1]据此,他主张应将行政犯从刑法典中独立出来,而由专门的法典加以规定,以调控行政犯,保证行政活动的畅行无阻,此即“行政刑法”。既然如此,那么行政刑法在性质上就不属于刑法的范畴,而只可看作一种“不纯正的刑法”,“称其为行政刑法乃自其外形上的观察所得,自其本质观之,则仍为行政的一部分,系属于行政法的领域。”[2]可见,郭氏将法与行政对立起来的结果导致了行政犯与刑事犯的实质区别,从而进一步导致了行政刑法属于行政法的结论。我国亦有学者主张行政刑法属于行政法的观点。如有学者认为,“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序、保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴。”其理由是:第一,行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它针对的主要是那些较为严重的行政违法行为,即行政法意义上的“犯罪行为”,而不是刑法意义上的犯罪行为;第二,行政刑法不能给市场做人工呼吸的法律渊源一般都是行政法规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现为“行政刑法典”;第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的;第四,行政刑法的执法机构,为行政机关而非司法机关,且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障,保证国家行政管理活动的正常进行,实现国家行政管理的职能和目标。[3]
  (二)刑事法说
  该种学说认为行政刑法应当属于刑事法的范畴。这主要为日本行政刑法学界所倡导。如日本学者福田平认为:“行政犯作为对国家具体法秩序的违反,与刑事犯的本质相同,是应当科处刑罚的行为,作为有关行政犯法体系的行政刑法,是有关国家刑罚权的法规。因此,成为其基调的,不是作为行政法指导原理的合目的性,而是作为刑法指导原理的法的安定性。因为在行使刑罚这种强制性国家权力出现问题时,不允许合目的性的原理作为指导原理。因此,行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且,基于这样的理解,能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”[4]
  我国也有学者持行政刑法属于刑事法性质的看法。如有学者认为,行政刑法是规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称,“我国的行政刑法应当属于刑法的范畴。”其理由是:首先,我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中,而刑法典、单行刑法与行政法律中的刑事责任条款都属于广义的刑法范畴,因此,行政刑法也自然是广义的刑法的一部分;其次,从程序上说,对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序,而不是行政诉讼程序,且行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院,而不是行政机关;最后,从实质上说,行政刑法刑法原理的支配,而非行政法原理的支配。[5]
  二、作为行政刑法界域的行政犯(罪)辩正
  行政刑法究竟属于行政法,抑或属于刑事法呢?我们认为,上述行政法说与刑事法说的根本分歧在于它们各自对于行政刑法界域的认识不一致。尽管上述行政法说和刑事法说都将行政刑法北京大学互联网法律中心界定在行政犯(罪)的领域,但它们对行政犯(罪)的理解却并非完全相同,其结果必然导致它们在行政刑法界域问题上的歧义。因此,要给行政刑法的法律性质予以科学的定位,就必须先解决作为行政刑法界域的行政犯(或行政犯罪)的界定及其性质问题。我们认为,行政犯罪应指违反行政法规范,情节严重同时又触犯国家刑律的行为。在法律性质上,这种违法行为具有违反“行政法”和违反“刑事法”之双重违法性,而不能只强调其行政违法性而否认其亦具有刑事违法性,反之亦然。
  (一)行政犯罪之刑事违法性
  行政犯罪称之为“犯罪”,理应是一种触犯国家刑律的违法行为,具有刑事违法性,并应受到刑罚处罚。如果仅仅违反的是行政法规范而尚未触犯国家刑律,其受到的法律制裁就仅限于行政处罚和行政处分,这样的行政违法行为则不应当归属于行政犯罪的范畴。而上述行政法说却恰恰将这类行政违法行为定位于或归属于行政犯罪,这显然是值得商榷。
  上述行政法说中,郭氏所称之“行政犯”其实指的是所有的行政违法行为,既包括应处以行政处罚的一般行政违法行为,也包括应受刑罚处罚的严重行政违法行为。而且,由于他认为行政犯与刑事犯存有本质的区别,故而将这两类违法行为都归属于行政法意义上的违法行为而与刑法意义上的犯罪行为存有本质的区别。这从其后来德国依据其理论所进行的行政刑法立法就可得以验证。自郭氏首次提出建立“行政刑法”的主张之后,经过德国法学家沃尔夫(E.Wolf)从法哲学和法学理论的角度阐发及法律政策的评价方面发挥完善,并经刑法学家施密特(Eb.Schmidt)的充实,终于使其行政刑法的思想及理论体系在西德的立法上获得实现。[6]这就是二次世界大战后的西德,制定了引人注目的《经济刑法典》与《秩序违反法》,这两个法律被公认为行政刑法的分支。[7]《经济刑法典》是对二次世界大战以来为数众多的经济法规进行整理而成,它将违反经济刑法的行为区分为两类:一类是应当科处刑罚的经济刑法犯,另一类是应当科处罚款的秩序违反行为。《秩序违反法》对经济刑法中的秩序违反行为作了总则性与程序性的规定。就其规定来看,秩序违反行为受到的只是罚款等行政秩序罚而非监禁刑、罚金刑等刑罚处罚,其追究和处罚机关基本上也是由行政机关而非检察机关与法院。[8]可见,秩序违反法实质上就是“行政违法行为法”。称之为“行政刑法”实际上就变得“有名无实”了。正因如此,“今天,德国刑法学界有时仍然称秩序违反法为行政刑法,但是,这已经不是真正意义上的‘刑法’了,而是历史或者传统意义上的一个用语了。”[9]既然如此,将秩序违反行为(即应科以行政秩序罚的一般行政违法行为)包括在“行政犯”之中而称秩序违反法为行政

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