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【期刊名称】 《法学评论》
也论保护计算机软件的法律模式及其选择
【英文标题】 Legal Modes of Software Protection and Its Choice
【作者】 李温【作者单位】 北京人民警察学院
【分类】 科技法学【中文关键词】 计算机软件 版权 专利 保护
【期刊年份】 2002年【期号】 4
【页码】 104
【摘要】

随着计算机软件产业的不断发展,对于软件的法律保护问题越来越重要。目前世界各国普遍采用版权法保护计算机软件,在实践中出现了一些难以解决的矛盾和问题。为此,本文讨论了保护软件的两种主要法律模式———版权法和专利法的利弊,提出今后的发展方向应该是制定专门立法保护软件,并通过介绍国际上有关软件专门立法的先例,阐述了作者对于软件保护专门立法模式的法律思考。

【全文】法宝引证码CLI.A.124220    
  
  对计算机软件的法律保护历来是一个复杂而且争议很大的问题,这主要缘于软件本身的特点。计算机软件是知识密集型产品,软件开发需要投入大量人力、物力,开发成本极高,而开发出来以后又很容易复制,并且复制所需费用极低。随着计算机软件的发展,其应用价值越来越受到重视,盗版行为也越来越猖獗。为了维护投资者的利益,保护计算机产业的正常发展,必须对计算机软件给予法律保护,以制止盗版行为。但是,究竟如何保护计算机软件,却众说纷纭,世界各国的法律规定也不尽相同。从目前来看,对软件的法律保护几乎涉及了版权、专利、商标、商业秘密等知识产权的一切领域。对所有国家来说,采用何种模式保护计算机软件,都还是一个尚未最终定论的问题。
  我国在软件开发方面尚处于起步阶段,无论是从引进技术的角度,还是从保护国内开发商利益推动产业进步的角度而言,都迫切需要对计算机软件采取行之有效的法律保护措施。为此,全国人大常委会在1990年9月7日通过的《中华人民共和国著作权法》中,把计算机软件纳入了著作权体系。考虑到软件的特殊性,国务院又于1991年制定颁布了《计算机软件保护条例》,1992年颁布了《计算机软件登记办法》,至2001年12月国务院又再次颁布修订的《计算机软件保护条例》,从而初步确立了我国的软件著作权保护体系。其基本模式是采用版权法保护计算机软件,在版权法下设一个专门法规,以适应计算机软件的特点而不必打破整个版权法的体系。然而,笔者认为,保护计算机软件法律模式的最终选择应该是制定专门的计算机软件保护法,它既不同于版权法,也不同于专利法,是一种全新的法律模式。对此,本文拟从以下两个方面加以论述:
  一、历经曲折的选择———制定专门立法保护计算机软件的必要性
  (一)国际上对于计算机软件保护的法律实践
  计算机软件是知识产权保护的一种特殊客体。介于版权和工业产权之间,具有双重性。一方面,计算机软件具有文字作品的属性,可以用版权加以保护;另一方面,它又具有技术方案的功能性,这是一般文字作品所不具备的特征。所以,对计算机软件采用何种方法进行保护,是国际上一直存在争议的问题。从目前世界各国对计算机软件进行保护的实践来看,存在一个共同之处,就是各国都竭力将软件纳入已有的法律体系中进行保护。当前国际上对计算机软件的保护主要有以下两种模式:
  一是版权保护模式。首先利用版权制度保护计算机软件的是美国。美国版权局从1964年开始正式接受计算机程序的版权登记。1980年美国版权法修订条款正式承认计算机软件是其保护对象。此后美国开始在全世界范围内大力推行对软件的版权保护。迫于美国的压力,许多国家先后效仿了这种模式。到目前为止,世界上大多数国家均已采用版权法保护计算机软件,我国也是其中之一。
  二是专利保护模式。就在世界各国迫于美国强大的经济、政治和外交攻势,纷纷修改或制定版权法来保护计算机软件已经基本形成大势之后,“20世纪90年代,全世界却吃惊地看到:美国的司法似乎正在不断否定着美国的立法意图,与它力图推动各国去走的那条路居然并不一致。”[1]美国是第一个用版权制度保护软件的国家,但从美国的司法实践来看,却走向了以专利保护软件的道路。“事实上,美国最高法院已经确认‘阳光下任何人造的物品均可成为可获得专利权的客体’。”[2]“与软件发明有关的可获得专利权客体的问题的产生是由于不正确地把软件的特点界定为数学公式。”[3]
  在美国,对于计算机软件从版权保护到专利保护是有一个发展过程的。一开始,计算机软件被认为是一种思维步骤或算法,不能成为专利法保护的客体。因而采用了版权法来进行保护。但是在实践中,人们越来越感觉到版权对于计算机软件保护的种种弊端,例如保护力度小、保护范围窄等。同时,人们又从诸多案例中发现了软件中可以受专利法保护的内容:当计算机软件同硬件设备结合为一个整体,软件的运行对硬件设备带来影响时,不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外,计算机软件自然而然地作为整体的一部分可以得到专利法的保护。1989年9月5日美国专利局签发的文件中正式接受了计算机软件专利。标志着美国对软件授予专利权的工作正式开始。此后一些国家和地区也相继放松了对软件的专利审查标准,使软件获得专利数直线上升。
  1991年12月在日本东京召开的第三次计算机软件法律保护国际会议上,肯定了国际上用专利法好饿但是不想动保护软件的趋势正逐步加强,这次会议讨论的内容充分反映了专利法在计算机软件法律保护方面所占的不容忽视的地位。当前世界各国对于软件的专利保护基本持三种态度:第一种是不保护;第二种是当软件与硬件紧密结合时可以与硬件一起申请专利,如果软件与硬件是分离的,则只能受版权保护;第三种是对单纯的软件也给予保护。我国采取第二种做法,日本、美国等软件产业发达的国家目前均已采取了第三种做法。
  (二)版权保护与专利保护的利弊分析
  1.关于版权保护目前大多数国家仍然是采用版权方式保护软件。其理由主要有两点:第一,软件中的程序部分表现形式与传统的文字作品类似,而文档部分无庸置疑就是文字作品;第二,非法复制是计算机软件侵权行为的主要方式,而版权保护的基本功能恰恰就是禁止非法复制。
  以版权方式保护计算机软件的好处主要有以下三个方面:
  (1)手续简便
  大多数国家对于作品版权的取得均采取自动生成的方式,又称“创作发生主义”。即作品一经产生,便具有版权,无须审批和登记。这是《伯尔尼保护文学艺术作品公约》所确立的一项基本原则,并且在Trips(即《与贸易有关的知识产权协议》)中得到了进一步肯定。这一原则为作品的版权保护提供了极大的便利。相比之下,专利的申请和审批程序就复杂得多。
  (2)保护条件要求低
  一般情况下,作品只要具有原创性,即可获得版权保护。所谓原创性,是指作者通过独立的创作活动完成作品,而不是抄袭、剽窃他人。版权法对于原创性的要求较之于专利法中的创造性是不同的。专利法要求可获专利的客体必须具实质性特点和显著进步,强调必须是前所未有的。而版权中对于作品的原创性只要求是自己创作,即使该作品的水平低于现有的同类作品的水平,也认为具有原创性。因此,一项智力成果取得版权的可能性要比取得专利权的可能性大得多。
  (3)申请和维护的费用低
  专利权的申请,要支付一定的费用,并且在取得专利权之后,还要按期交纳专利维持费。如果不按期交纳专利维持费,专利权将会被取消。而版权由于是自动生成,因而不需要申请费用,也不需要维持费用。
  尽管版权保护存在诸多好处,但在实际执行中效果却不是很好,特别是在我国,由于立法尚处于不完善阶段和司法中的种种问题,对于软件的法律保护有流于形式的倾向。即使是在美国这样法律比较完善的国家,如果完全是实实在在地把软件作为文字作品来保护,也会使相当一部分软件的智力成果不能得到应有的保护。概括而言,单纯以版权保护软件的弊端可以归纳为两个方面:
  (1)版权只能保护作品的表达,对于软件的构思等技术内核却不能保护,因此版权保护不能制止以不同方式表达同一构思的实质侵权。
  在计算机软件的具体编制工作中,开发者必须考虑如何协调软硬件之间的关系以达到特定功能,如何最大限度地利用存储量,如何提高运转效率等。这些构思凝聚着开发者大量的创造性劳动,是程序作品的精华所在。程序则是这些构思的代码化,一般人只要了解了其构思,就能开发出相似甚至相同的程序。而版权只能禁止非法复制,如果他人利用开发者的构思对程序稍加修改,就很难认定其为侵权。这就如同用版权法对一篇介绍专利的说明书进行保护,其结果只能是禁止他人逐字抄袭该说明书,而不能阻止他人依说明书的内容去创造专利产品。
  (2)版权只能制止他人对作品的复制,而不能制止他人对作品的使用。版权无法提供对软件的功能性的保护。
  软件在形式上与传统文字作品相似,但是软件同时具有传统文字作品所不具有的功能性,或者称为工具性,在内容上和作用上与传统文字作品大相径庭。从表达的内容看,传统文字作品所表达的是作者的某种观点,而软件所表达的是人们为了利用计算机处理特定问题而设计的逻辑步骤;从追求的目的看,传统文字作品追求的是文字组合的优美、流畅,软件作品则追求符号组合的严密、高效。总之,计算机软件与传统文字作品最大的区别就在于它具有功能性,这种功能性同计算机硬件设备相结合,就成为一种实用的工具,利用它可以处理数据,控制生产过程。这种实用性导致了公众对它的广泛使用。而这一点在版权法中却得不到有效的保护。因为在版权法中没有关于使用权的规定,相反却有许多对版权进行限制的合理使用的规定。这实际上在很大程度上剥夺了软件开发者应该获得的经济利益。事实上,对于计算机软件而言,人们不仅担心软件的非法复制,而且更担心软件的非法使用。因为软件的商业应用价值远比它的文化因素更重要。[4]
  上述两个问题是软件的版权保护中最难以克服的障碍,而且从法律实践的情况来看,几乎没有解决的方法。因此,虽然现在世界上大多数国家仍然采用版权法保护计算机软件,但是其中有些国家已经明确表示:用版权保护软件仅仅是一种“应急措施”。[5]因为软件作为一种技术商品和智力成果在国际市场上占的份额已经越来越大,如果不立即采取措施将它保护起来,会影响软件业的发展。但从中长期来看,究竟采用什么法律更适宜,还应进一步研究。
  2.关于专利保护
  早在20世纪六十年代,美国就有人设想以专利法保护计算机软件,但因软件中的算法被视为规律、原理而被拒绝授予专利。但是后来随着一些案件纠纷的发生,人们逐渐认识到了软件的可获专利性。在《美国最高法院判例汇编》中记载的1981年戴芒德诉戴尔一案中,最高法院判定软件发明是可以获得专利的。对此,法院的解释是:“一项科学真理或其数学表达不是可获得专利权的发明,但一项借助科学真理的知识创造的新颖的和有用的结构是可获得专利权的发明。”[6]1995年美国专利局发布《与计算机有关的发明的审查指南最后定稿》,成为对计算机软件实行专利保护的正式法律依据。
  从计算机软件的特征来看,作为一种高科技型的知识产品,它符合专利中方法发明所要求的新颖性、创造性和实用性,因为数学或文字表达仅仅是软件的表现形式,而软件的真正意义在于它的功能性,即人们可以借助于软件所提供的方法处理数字、信息,控制生产过程。这是之所以能够对软件实行专利保护的最根本的原因。以专利权保护软件的有利之处在于:
  (1)克服了版权只能保护作品的表达,而不保护作品构思的弱点,专利既能保护软件的表达,也能保护软件的构思,因而使软件的功能性得到了有效的保护。软件开发者不但有权制止他人非法复制,而且可以防止他人以不同方式表达同一构思的实质侵权。此外,软件开发者还可以向多媒体厂商收取一定数额的专利使用费。这样就使开发者的权益得到了较为充分的保护。
  (2)专利的特点是以充分的公开来获取法律的保护,因而开发者不必花费大量的精力对有关软件的资

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