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【期刊名称】 《法学评论》
美国独立董事制度与德国监事会制度之比较
【副标题】 也论中国公司治理结构模式的选择
【英文标题】 Comparison between the Independent Directors System in America and the Board of Supervisors System in Germany
【作者】 彭真明江华【作者单位】 华中师范大学
【分类】 比较法【中文关键词】 独立董事 监事会 立法借鉴
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 36
【摘要】

美国的独立董事制度与德国的监事会制度分别是英美法与大陆法公司治理结构中最具特色的制度。目前,我国证券监督管理机构已将引进独立董事制度作为近两年工作的重点,并已在上市公司中全面推行。通过对这两种制度的比较研究,我们认为,德国的监事会制度更适合我国的国情。完善我国现有的公司治理结构,通过借鉴德国的监事会制度,也完全可以达到引进独立董事制度的目的。

【全文】法宝引证码CLI.A.124254    

引入独立董事制度,完善公司治理结构,已成为目前我国公司法研讨的热点问题。这些讨论使独立董事制度在我国正式大规模登堂入室。证监会还专门发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),决定在上市公司中全面推行独立董事制度。从近两年学界研究的现状来看,对引进独立董事制度的赞誉明显多于对该制度的检讨,甚至有人主张以独立董事取代监事会。美国的独立董事制度与德国的监事会制度分别是英美法与大陆法公司治理结构中最具代表性的制度。那么哪一种制度更适合我国的国情呢?本文拟就此问题作一些分析。

一、美国独立董事制度评介

独立董事制度首创于美国。这一制度的形成是由美国特殊的公司治理结构所决定的。美国的公司治理结构采用的是单一制,公司除股东大会外,仅有董事会作为必设机关,公司没有单独的监督机构,董事会是公司的业务执行机关。除公司章程限制外,公司所有的权力应当由董事会或在其许可下行使。由于“美国公开公司的股权非常分散,以至于没有一个股东能够对公司进行有效的控制,因此才导致内部人控制问题,独立董事制度正是针对这一问题而建立的,希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化,引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量”。[1]

对于何为独立董事,美国证券交易委员会(SEC)将独立董事界定为与公司没有重大关系的董事。所谓没有“重大关系”是指以下情形:不是公司以前的执行董事,并且与公司没有职业上的关系;不是一个重要的消费者或供应商;不是以个人关系为基础而被推荐或任命的;与任何执行董事没有密切的私人关系;不具有大额的股份或代表任何重要的股东等。[2]这与美国法学研究所在其《公司治理原则》中的相关表述大同小异。独立董事的一个最大特点就是其具有独立性。这种独立性表现在:其一,法律地位的独立。独立董事由股东大会选举产生,不是由大股东委派或推荐,也不是公司雇佣的经营管理人员,他们代表公司全体股东和公司整体利益,不能与公司、公司的内部人、大股东存在任何影响其作出独立客观判断的关系。其二,意思独立。独立董事以超然的地位,履行自己的职责,监督高层管理人员,检讨董事会和执行董事的表现,确保其遵守最佳行为准则;就公司的发展战略、业绩、资源、主要人员任命和操守标准、薪酬等问题作出独立判断。尽管有人认为,独立董事的职责不仅仅是监督,但监督仍然是独立董事最主要的和具有实质意义的职责。除了监督者的角色,独立董事还扮演着专家顾问的角色,但后者的功能是次要的和依附于前者的。独立董事功能的发挥主要是通过参与董事会下设的各种专门委员会如审计委员会、提名委员会、薪酬委员会来实现的。这些委员会的存在和构成是其独立性的重要指标。纽约证券交易所要求所有挂牌的国内上市公司拥有一个完全由独立董事组成的审计委员会;美国证券交易所也建议国内上市公司设立审计委员会,并至少拥有两名独立董事;而纳斯达克从1989年开始要求挂牌的国内上市公司拥有一个多数成员为独立董事的审计委员会。到1992年纽约交易所所有的上市公司都成立了审计委员会,90%的上市公司设立了薪酬委员会。66.7%的上市公司设立了提名委员会。审计委员会、薪酬委员会、提名委员会扮演的正是独立监督者的角色。审计委员会负责定期地与公司的内部审计员或首席财务官协同工作,并充分利用公司外部合法的审计员,有效地监督公司的财务报告过程,督察公司内部的审计程序,详细讨论审计业务中的问题,收集审计师们关于审计管理方面的建议,评估公司的内部控制制度。概言之,审计委员会主要对公司进行财务监督。薪酬委员会和提名委员会通过制订内部董事和经理人员的薪酬政策、方案和提名董事会经理人选对其起到监督与督促的作用,其监督用意也是十分明显的。

独立董事在美国的产生有其深刻的历史背景。20世纪70年代,由于几家公司卷入了向政府官员行贿等丑闻及在一些性质恶劣的不当行为中,使股民对公司失去了信心,引发了很多对公司董事会及经理层不信任的法律诉讼案。这促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会,以审查公司的财务报告、控制公司内部的违法行为。纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也要求上市公司董事会多数成员为独立董事。1977年经美国证监会批准,纽约交易所引入一项新条例,要求每家上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会,这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员的独立判断的关系。80年代,企业圆桌会议、美国律师协会商法分会不仅要求上市公司董事会多数成员为独立董事,而且要求将董事候选人的任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会。90年代,《密歇根州公司法》在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度(第450条),该法不仅规定了独立董事的标准,而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权利。据经合组织(OECD)在“1999年世界主要企业统计指标的国际比较”的报告中专门列项比较了董事会中独立董事所占的比例,美国高达62%;而据《财富》杂志的统计,美国公司1000强中,董事会的平均规模是11人,独立董事高达9人。

公司卷入政治丑闻只是独立董事制度产生的诱因,其本质原因在于美国公司机关构造单一制上内部监督失控的制度缺陷和现实问题。美国的公司机关构造只有股东会和董事会,没有监事会之类的专门监督机构,而是由董事会承担监督职能。但随着内部人控制的愈演愈烈,董事会的监督职能日渐萎缩。可以说,美国之所以要建立独立董事制度正是基于公司被内部人控制的客观事实。被现代公司理论所称的内部人控制(insider control),是指在两权分离的现代企业里,经理人员事实上或法律上掌握了公司控制权,他们的利益在公司的战略决策中得到了充分体现。[3]在美国公司中,董事虽然由股东选举产生,但公司的高层管理人员和内部董事均能对董事提名产生影响,这就使得以高层管理人员为核心的利益集团可以长期掌握董事会控制权,从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为,丧失了监督经营者的能力。

独立董事之所以在美国流行,除了以上两方面的背景外,还有一个原因就是美国特殊的司法制度。在美国最近有这样一种趋势:越来越多的法院在有关经营者的报酬、竞业或与公司交易等利益冲突的行为的审查中,若这些行为经过了董事会同意,则法院往往不以无过错责任的忠实义务而代之以过错责任的注意义务或经营判断准则决定当时董事责任的有无及其内容。因此经营者出于自身利益的考虑,便引进独立董事机制以减轻自己的经营责任。[4]

综上所述,我们对美国独立董事有这样几点基本认识:1.独立董事制度的形成是美国在其公司机关构造单一制模式下对其内部监督机制的改良。2.独立董事的功能主要定位于监督,其在公司内部主要扮演监督者的角色,即对公司的财务监督以及对内部董事和高层管理人员职务行为的监督。3.独立董事功能的发挥取决于如何确实保障其独立性。我反正不洗碗,我可以做饭

二、德国监事会制度评介

德国的公司治理结构采用的是双层制。公司设股东大会、监事会和董事会三个机关。监事会和董事会呈垂直的双层状态。公司股东大会选举产生监事会,监事会任命董事会成员,监督董事会执行业务,并在公司利益需要时召集股东会会议。董事会按照法律和章程的规定,负责执行公司业务。德国公司治理结构的最大特点是监事会和董事会有上下级之别,监事会为上位机关,董事会是下位机关。根据德国《股份法》第101条规定,监事由股东大会选任和劳方委派;向监事会派遣成员的权利只能由章程并且只能为特定股东或为特定股票持有人设定。在特定情况下,也可以由法院委任。该法第104条规定,监事会不拥有为进行决议所必要的成员人数的,经董事会、一名监事或一名股东申请,法院应向监事会对该人数进行补充。根据第95条的规定,监事会一般由3名成员组成。章程可以规定某个较多的人数。人数必须能够被3整除。监事会成员的最多人数限定为:公司股本在150万欧元以下的为9人;150万欧元以上的为15人;1000万欧元以上的为21人。[5]同时,《德国参与决定法》对监事会中职工代表的比例作了强制性的规定。据欧洲政策研究中心的数据表明,在德国最大的100家公司中,工会和职工代表在监事会中占据了近50%的席位;在次重要的企业中,工会和职工代表在监事会中也占据了近25%的席位。[6]同时,德国《股份法》还对监事会的组成方式、权利和义务作了明确的规定。从德国《股份法》、《参与决定法》及其他相关法律对监事会的相关规定来看,监事会制度具有以下特征:

其一,监事会的地位高,职权大。德国的监事会拥有相当大的权力,特别是任命董事会成员和批准某些特别交易的权力,使监事会实际上已拥有了几乎控制董事会的权力。具体而言,监事会有以下职权:(1)董事会的任免权。德国《股份公司法》第84条规定,监事会任命董事会成员,同时任命一名董事为董事会主席。如果董事粗暴地违反董事义务,没有能力执行业务,或股东大会丧失了对他的信任时,监事会有权撤销任命和更换董事会主席。(2)监督权,包括财务监督权和业务监督权。监事会有权检查公司财务状况,可以查阅公司帐簿等财务会计资料,可以委托监事或专家检查公司财务。监事会可以随时要求董事会报告公司的重要业务执行情况;董事会有义务定期向监事会报告关于公司的经营方针、营利能力、营业过程、资金周转、人员事务的状况和对公司或其子公司十分重要的交易等情况。(3)特定交易的批准权。虽然公司法将经营决策权赋予了董事会,监事会不得以任何方式插手公司的实际管理,但公司章程可以明确规定,对于某些特定的交易,董事会必须事先得到监事会的批准后才能进行。(4)特殊情况下的公司代表权。公司的代表权原则上属于董事会,但在特殊情况下,监事会亦可代表公司,例如董事与公司之间产生诉讼时;董事有禁止的竞业行为时;董事与公司交易时。(5)临时股东会的召集权。如果公司利益需要,监事会有权召集股东大会。

其二,职工在监事会中占有极其重要的地位。职工参与公司治理结构是德国公司治理结构的最大特点,而职工是通过参与监事会来达到对公司治理的。根据德国法的规定,监事会成员由职工代表和股东代表共同组成。职工选举职工代表进入监事会。1951年的《煤钢企业参与决定法》,1956年的《参与决定修正法》及1976年的《参与决定法》都对职工参与监事会作了特别规定。德国监事会由股东代表和职工代表共同组成的模式是资本与劳动对公司的共同治理的模式,体现了现代公司法理论中的“利益相关者理论”,是对传统股东本位的固有观念的修正,与20世纪末期兴起的“人力资本理论”不谋而合。

其三,银行在公司监事会中占有重要的地位。银行在德国公司治理结构中具有主导性的作用,这种主导性作用的发挥是通过监事会来实现的。德国很多公司的监事会中都有大银行的代表。据调查,在德国最大的100家公司中,银行在75家公司的监事会中拥有席位,20家监事会的主席由银行代表担任。[7]对于这一现象,德国学者鲁道夫·希法亭分析到:“银行可以向股份公司提供比对私人企业更多的信用,而且也可以把自己的货币资本的一部分或长或短时间内投入股票。而在任何情况下,都会产生银行对股份公司的持续的利害关系。银行一方面为保证适当的利用信用,必须对股份公司进行监督;另一方面,为保证自己一切有利可图的金融交易,也必须尽可能地对股份公司进行控制。从银行的这种利益关系中,产生出不断地对与它有利害关系的股份公司进行监督的努力。这可以通过监事会中的代表来最有效地进行。”[8]

三、美国独立董事与德国监事会制度的比较分析

美国的独立董事制度与德国的监事会制度是公司内部监督的两种模式。独立董事的监督是董事会内部的监督,监事会的监督是董事会外部专门监督机构的监督。两种模式的目的均在于降低公司治理成本,解决公司治理问题,以保证投资人和公司的利益。为实现这一目标,两大制度的作法均强调分权与制衡。在基本职能与作用方面,两大制度事实上具有同质性。但从具体制度的设计构架上,两大制度则存在差异。美国的公司治理结构是股东大会选举董事会,董事会选任、解聘经营者,为实现对经理层的监督制约,其措施是确保董事特别是独立董事的外部性和独立身份,以构筑一个超越经理之上的战略机构,并在该机构中通过具体分工,选之以贤、诱之以利、戒之以责,对经理进行事前(提名机制)、事中(薪酬机制)及事后(审计机制)的监督。[9]而德国公司治理的特点是股东大会选举产生监事会,监事会选任董事。监事会与董事会并立,两者间实现业务监督和业务执行的分离。监事会与董事会成员不得交叉,监事会的地位处于董事会之上,以确保其不受董事会和经理层牵制地履行业务及财务的监督职能。

两种模式究竟谁优谁劣,难以定论,因为公司经营的质量业绩等是由多种因素共同决定的;而且这两种模式都是与其公司传统、经营理念、股权结构、资本市场的发展状况以及各种外部环境相联系相适应的。概言之,不同内部监督模式的选择都是有其制度背景的。

股权结构是公司治理结构的重要基础,美国公众公司的股权结构极度分散,一般都不存在控股股东,故公司的监督主要依赖于股东和控制权市场。股东通过股东大会监督公司的董事会和经理层,或者在股票市场上“用脚投票”对公司经营管理者施加压力;还有美国充分竞争的经理人员市场也会对公司的经营管理者产生压力,从而起到监督与督促的作用。

另外,美国完善的股东诉讼制度也是一种有效的机制。美国公司董事会同时具有监督经理层和自我监督的职能,这种做法难免存在缺陷。故美国公司在


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