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【期刊名称】 《法学评论》
自然犯、法定犯分类的理论反思
【副标题】 以正当性为基点的展开
【英文标题】 Legal Introspection on Classification of Natural and Statutory Crime
【作者】 张文杜宇【作者单位】 北京大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 自然犯 法定犯 正当性 犯罪分类
【期刊年份】 2002年【期号】 6
【页码】 33
【摘要】

自然犯、法定犯作为传统的犯罪分类方式,虽历存久远,但其正当性却从未得到深层次的反省与检讨。本文从发生学的角度,对自然犯、法定犯的区分作了追根溯源式的理论考察。以此为参照,文章对现下的自然犯、法定犯理论予以了细致梳理,并将之与其理论原型进行了交互比较,由此揭示出其在理论切入点、理论落脚点及理论指称与内涵方面的扭曲与流变。进而,文章从区分的必要性、可行性及可能后果等方面对当下的自然犯、法定犯区分理论予以了全面反思,并得出结论:自然犯、法定犯作为犯罪的分类方式,在刑法学中应当取消。当然,这并不妨碍其在犯罪学中保持另类的存在。

【全文】法宝引证码CLI.A.124210    
  一、回归加罗法洛:自然犯、法定犯的理论原点自然犯与法定犯的观念,最早渊源于古罗马法。[1]古罗马法中关于mala in se与mala prohibia的区分为其提供了直接的思想资源。Mala in se指实质上违反社会伦理道德的违法行为,这种行为因侵害了公共秩序、善良风俗而为一般社会正义所不容。Mala prohibia则是本质上并不违反伦理道德,而是因为维护行政管理秩序的需要而为法律所禁止的行为。[2]
  真正在刑事法理论上正式提出这一对范畴并加以系统阐述的则是著名刑事人类学派的代表人物之一———加罗法洛(Baron Raffaele Garofalo)。在其经典著作《犯罪学》中,加氏专门对自然犯与法定犯予以了深刻阐释。在他看来,犯罪绝不完全是一种法律概念,同样需要社会学意义上的界定。我们首先应问自己的问题是:“能否划定一类在任何时期和任何地方都被认为是犯罪的行为。”[3]当我们想到如谋杀、抢劫杀人等骇人听闻的犯罪时,以上问题便似乎得到了一个确定的回答。然而稍作分析,却又不得不排除这样的想法。[4]因为,即使是这些行为,在有些地方也不被看成是犯罪。然而,这是否真的意味着自然意义上的犯罪概念无法获得呢?加氏不以为然,他指出,自然犯罪的概念可以获得,只是研究的进路必须转变。为了获得这一概念,必须舍弃事实分析而改做情感分析。[5]犯罪当然是一种事实上的侵害行为,但它同时更是一种伤害聚居体共同承认的某种道德情感的行为。在更为普遍和深层的意义上,犯罪寓居在后一意义当中。在加氏看来,今天的每个民族都拥有一定量的道德本能,它们不是产生于个人的推理,而是由于个体的遗传,正如其种族的身体类型来自于遗传一样。[6]进化与发展具有某种程度的一致性或曰同一性,换言之,道德情感具有某种同一性。同时,在加氏看来,道德感是由非基本情感和基本情感组成的。前者包括祖国之爱、宗教情感、贞洁感、荣誉感等。对这些情感的伤害不被看作是犯罪,因为它们只对作恶者本人及其家庭或国家有害,而并不危及整个社会;后者主要是指利他主义情感,这是唯一对社会关系重大的情感。它包括仁慈感、怜悯感、正义感和正直感几种基本类型。[7]
  分析及此,加氏水到渠成地得出了原创性的经典概念“自然犯”。他断定,在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害,而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。并且,对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上,而是在全社会都具有的平常程度上,这种程度对个人适应社会来说是必不可少的。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为“自然犯罪”。[8]同时,加氏承认,他所提供的并不是一个完整的定义,而只是一个最为重要的决定性因素。从最为深层的意义而言,犯罪就是一种决定性的不道德行为。根据这一标准,加氏把某些侵害了非基本道德情感的行为排除出自然犯罪之外,如伤害庄重、贞洁、家庭情感的行为,政治犯罪行为及某些威胁公共安宁的非政治性地区犯法行为等。同样根据这一标准,加氏还将自然犯罪粗线条地分为伤害怜悯感的犯罪与伤害正直感的犯罪。[9]在加罗法洛开创性的理论推动之下,自然犯与法定犯作为一种经典的犯罪分类方式已呼之欲出。然而加氏没有想到,他从社会学、犯罪学角度提出的自然犯概念会被改造并机械性地植入刑法学当中,从而给本来已相当困惑的刑法学带来无尽的混乱。
  二、分析与辨异:自然犯、法定犯的理论流变
  在当下的刑法理论中,自然犯与法定犯的区分已是一种相当定型的犯罪分类方式,是刑法学中不可忽视的一对基本范畴。然而,参照加罗法洛提出的概念类型,仔细辨析现下自然犯与法定犯的整体理论内容,我们发现,它已在相当程度上产生了扭曲与异化。这主要表现为以下几个方面:其一,理论切入点的变化。在发生学的意义上,无论是古罗马法上的mala in se、mala prohibita观念,抑或是加罗法洛的自然犯、法定犯观念,都是从自然法与实定法分离的角度予以切入,而绝不限于实定法内部的观念区分。Mala in se寓恶于已,不待法律之特别规定即可认为是犯罪;mala prohibita则寓恶于禁,必须由法律之专门规定才能成立犯罪。[10]显然,mala in se寓居的范围早已超出了实定法的界限。因为只要具备伦理、道德上的“自体恶”,无论法律有无明文禁止,都已构成犯罪,都是自然犯。而加氏把自然犯看作是侵犯人类特有的两种利他情感的犯罪,而把法定犯则视为纯粹违反法律规定但并不违背基本道德的行为。从实质而言,这种区分也仍然以自然法与实定法的分离为前提,因为只有依托自然法的超然视野,才能使犯罪的分类不囿于实定法的限定。
  反观当下的自然犯、法定犯理论,其区分无疑封闭于实定法的固有阈域。尽管大陆法系中对自然犯、法定犯的区分标准存在分歧,但主流学说认为,侵害或威胁法益的行为同时也违反伦理道德的,便是自然犯;侵害或威胁法益的行为没有违反伦理道德的便是法定犯。换言之,违法性与反伦理性重合时,是自然犯;不相重合时,便是法定犯。但无论是自然犯或是法定犯,违法性是其根本前提,亦即实定法的规范是其基本依据;英美法系刑法理论一般认为,犯罪行为可分为本质恶与禁止恶,前者是指某种行为就其自身性质而言,便是不法的,在普通法上必须给予处罚,它基本等同于大陆法系国家的自然犯。后者则指违反制定法的作为与不作为,它基本上等同于大陆法系国家的法定犯。[11]然而,无论是普通法上的犯罪抑或是制定法上的犯罪,都是人定法上的犯罪,也都没有突破实定法的范围;而我国刑法学中有关自然犯与法定犯的理论叙述则是完全承袭了大陆法系的观点。
  其二,理论落脚点的变化。加罗法洛对于自然犯与法定犯的划分,其潜台词在于犯罪学与刑法学的现实脱离,自然法与实定法的观念区分。自然犯是犯罪学上的犯罪,外延不限于实定法的圈定;法定犯则是刑法学上的犯罪,其外延限于实定法的圈定。遵循这样的思路,加氏理论落脚点必然在于对自然犯这样真正意义上的犯罪(犯罪学上的犯罪)如何加以遏制。在他看来,自然犯罪是冲击整个社会道德观的行为,对此行为的反应应该是排斥出社会圈。这正如讲究的家庭通过客人的言词或举动发现客人缺乏社会教养而拒绝他作客一样,也正如由个人所组成的协会把行为举止与绅士身份不相称的成员开除出团体一样。[12]这是生物进化中、也是社会消除犯罪的自然选择。尤其是,加氏虽然重视社会隔离与排除处分,但与菲利不同,他更为看重行为人的心理活动,认为真正的罪犯是缺乏正常道德情感的心理异常者。对于不同的道德感缺失,应该处以不同的措施。显然,加氏采取的是一种现象一原因一对策的犯罪学研究进路,并最终以犯罪的处遇对策为其理论的落脚点。
  反观现下的自然犯、法定犯理论,其理论前提显然不在于自然法与实定法的分离,其寓居的理论领地也只限于刑法学,而不涉及犯罪学。所有这些都决定了作为刑法学中犯罪分类的理论,其落脚点绝不在于分门别类地对犯罪加于遏制。那么,当前这一分类的立足点又是什么呢?这只能通过这一分类的理论功能来阐明。一般认为,对自然犯与法定犯加以区分,最为重要的实益在于违法性认识错误问题的处理。[13]亦即认为自然犯与社会伦理道德息息相关,行为人认识到了犯罪事实,并作出了实施该行为的决意,当然就表明了行为人的反社会意识。自然犯不需要违法性的认识,或者说当然具有违法性的认识,从而不产生违法性认识错误的问题。然而对于法定犯而言,由于行为本身与社会伦理道德没有直接关联,因而行为人完全可能没有认识到自身行为的反社会性,完全可能不具备违法性认识从而产生违法性的认识错误。除了在解决违法性认识这一问题时有所助益外,还有学者从其他方面间接地使用了自然犯与法定犯这一观念区分。美国学者帕克在解说刑法的正当根据时指出:自然犯,法定犯的区分,为刑罚正当根据中报应与功利的分野奠定了基础。[14]我国台湾地区学者高仰止则认为,自然犯与法定犯区分的实益在于处罚方面存在差异。[15]下文第三大部分将详细讨论这一问题,在此不赘。
  其三,理论指称与内涵的变化。当下理论一般认为,自然犯亦可称刑事犯,法定犯亦可称行政犯,[16]两对范畴具有可置换性。殊不知,正是在这样的称谓置换中,自然犯与法定犯的实际内涵,发生着隐秘的变化。通观现下的研究成果,在刑事犯与行政犯的概念界定上大致存在两类观点:第一种认为自然犯或刑事犯就是刑法请你喝茶或特别刑法上所列举的犯罪。而法定犯或行政犯则是指违反行政上义务的行为。行政犯可包括两大部分,其一是行政法上所规定的应受刑罚制裁的行为以及行政刑罚法上所规定的应受刑罚制裁的行为;其二是行政法上所规定的应处行政罚的行为。[17]第二种观点认为,违反行政法规范因而构成的犯罪,就是行政犯。刑事犯则是指直接违反刑法典规范所构成的犯罪。[18]在我们看来,这两种观点存在相同之外,即都认为刑事犯与行政犯的区分是一种法律渊源意义上的区分,即违背刑法这一形式渊源的行为构成刑事犯,违反行政法这一形式渊源的行为则构成行政犯。这一点也可从其“刑事”与“行政”的称谓上得以窥察。只是,前一种观点更为极端,完全以形式渊源作为区分标准,从而将违背行政法只处以行政罚而不构成犯罪的行为也纳入行政犯的范畴,后一种观点则限于刑事罚即“犯罪”的阈域,将此种行为排除在行政犯之外。也正是在这种意义上,持前一种观点的学者曾提出区分“狭义的行政犯”与“广义的行政犯”,区分的标准在于“刑罚”与“行政罚”的观念。[19]
  然而,无论如何,“刑事犯”与“行政犯”的指称更多的是一种形式意义的甄别,其区分的核心标准在于行为触犯的不同法律渊源。进而,刑事犯与行政犯的理论内涵也将随着区分标准的确定而相应确定。因而法定犯与行政犯、自然犯与刑事犯不应等同。其一,从称谓上看,显然刑事犯与行政犯是从形式渊源上着眼的,而自然犯与法定犯则更多地表达了社会伦理与法律规定的关系。为确保“词能达意”,两者应加以区分。其二,从区分标准上看,刑事犯与行政犯的区分立足于行为违背的法律渊源,而自然犯与法定犯的区分则着眼于犯罪与伦理道德的关系。[20]其三,从内涵上看,刑事犯与行政犯的区分可能不限于“刑事罚”的范围,而自然犯与法定犯的区分则限于“刑事罚”的范围,从而使刑事犯与自然犯、行政犯与法定犯在内涵上不可置换。[21]如果将前述概念随意置换,不但将混淆它们间的固有指称、内涵与区分标准,而且将更加远离自然犯与法定犯的本初意义,导致刑法理论的混乱。
  三、区分的瓦解:自然犯、法定犯的理论终结
  前文分析表明,作为一项成熟的犯罪分类方式,当下的自然犯、法定犯无论在理论的切入点,落脚点亦或指称、内涵上都已与其初本形态相去甚远。虽然我们不能说这种理论上的变化或改造是错的,但却绝对有必要对这种变化、改造的必要性、可行性及其可能后果予以进一步探讨,以便明确这种变化、改造适当与否。
  (一)实益的虚妄:区分的不必要性
  任何一种分类方式都只是一种分析工具,其目的在于对事物进行拆分式的理解以便清晰地辩明事物的性质。因此,任何一种分类都必然有其意义,有其相应的功用,或日实益。此种有用性不但是分类的功利性基础,更可视为其必要性与正当性的根据。一般认为,对犯罪进行自然犯与法定犯的区分,其最为重要的实益在于违法性意识问题的处理。故意的成立是否以违法性认识为前提,是刑法理论中长期聚讼的一个问题。围绕这一论题,理论上形成了必要说、不要说、限制故意说、责任说、区别说等不同观点。[22]其中,区别说(即自然犯、法定犯区别说)认为,对自然犯而言,不需要违法性认识。因为自然犯本身就是反社会的,行为人认识到犯罪事实,并作出了实施该行为的决意,当然就表明了行为人的反社会意识。对行政犯而言,则要求违法性的认识,因为行政犯本身并不是反社会的,只是由于法律的禁止才成为犯罪,如果行为人没有认识到其违法性,就不能表明其反社会的意思。[23]针对这样的观点,小野清一郎提出了尖锐的批评:“牧野博士采取的态度是,自然犯不需要违法性的认识,法定犯则需要。我认为这正是颠倒的理论。对于自然犯应该更严格地考虑其道义的责任,因此,在理论上也必须首先考虑其违法的意识。……之所以会产生这种颠倒的理论,毕竟是因为牧野博士主张法不以道义为基础。一方面主张刑法不过是社会防卫的手段,一方面又主张法定犯需要违法的认识,这在某种意义上是矛盾的。”[24]大冢仁教授也表达了反对的态度:“认为自然犯、刑事犯不需要违法性的意识但法定犯,行政犯需要的立场,在面向实际上具有合理性,也可以说它是将不要说和必要说加以折衷的立场。的确,在自然犯、刑事犯中,通常很难想象行为人表象了犯罪事实却没有意识其违法性这样的事态。……与此不同,在法定犯、行政犯中,虽然表象了犯罪事实却不知道它是被法律所禁止的行为屡见不鲜,不把违法性的意识作为故意的要件明显不妥。……但是,在很多情况下很难判定某种犯罪是自然犯、刑事犯还是法定犯、行政犯,不可忽视的是存在着‘法定犯、行政犯的自然犯、刑事犯化’的现象。”[25]
  在我们看来,区别说是不能成立的。其一,虽然在大部分情况下,在自然犯中表象了犯罪事实便一般意味着具有违法意识,但也不能排除在少数情况下,行为人虽然表象了犯罪事实但却并不具备违法性意识。例如《秋菊打官司》中的村长与村民为了一些并不紧要的事吵起架来,村民骂村长断子绝孙。愤怒的村长因此和村民打了起来,向村民的下身踢了几脚。这位村民的妻子———秋菊非常愤怒,认为村长可以踢他的丈夫,但“不能往那个地方踢”。[26]这表明在这样的中国农村,因为受到严重的语言侮辱而故意伤害是完全可以理解的。行为人虽然也认识到自己的行为是在伤害别人,但却并不认为此种行为违法,因而并不具备违法性意识。其二,虽然自然犯与法定犯在观念中存在区别,但同样是故意犯罪,为什么要对自然犯与法定犯作出不同要求呢?从逻辑的一致性出发,所有的故意犯罪都需要具备违法性意识是必然的结论。其三,正如大冢仁教授指出的,法定犯与自然犯的界限是模糊的,在相当多的情形下我们根本无法辩明某种犯罪是自然犯或是法定犯。同时自然犯与法定犯的界限还是变动的,事实上不可忽视地存在着法定犯与自然犯之间的相互转化。[27]除却违法性认识问题方面的讨论,还有学者从其他方面论证自然犯、法定犯区分的实益。我国台湾地区学者高仰止指出:“关于自然犯与法定犯区别之实益,在于处罚方面有其差异。”具体而言,自然犯以处罚故意为原则,处罚过失为例外,而法定犯则无论故意或过失行为,均予处罚,此其一;自然犯不处罚法人之行为,法定犯则可处罚法人之行为,此其二;自然犯处罚甚重,可对犯人生命,自由,财产予以剥夺,而法定犯则处罚较轻,除行政刑罚外,大多以秩序罚为已足,此其三。[28]我国大陆亦有学者指出,单位对于自然犯而言没有责任能力,对于法定犯而言则具有犯罪能力,这是在实质上同意了高仰止先生提出的第二点意见。[29]
  我们以为,上述主张是值得商榷的。首先,以处罚故意为原则,以处罚过失为例外是世界性的通则,不会因为自然犯与法定犯的区分而对法定犯格外破例。作为总则性规定,这一通则统一适用于所有犯罪,无论是自然犯或是法定犯,都是一体适用的。其次,认为法人对于自然犯没有犯罪能力,对于法定犯则具备犯罪能力并不妥当。虽然一般情况下这种判断没有大的问题,但不能排除在某些情况下,对某些自然犯而言法人同样具备犯罪能力。例如盗窃罪毫无争议地被认为是自然犯,然而实践中法人盗窃电力的行为屡见不鲜。交通肇事毫无争议地被认为是法定犯,但法人却并不具备这种犯罪的犯罪能力。最后,认为自然犯处罚较重而法定犯处罚较轻,没有道理。走私罪与道德判断没有大的关联,主要是基于国家行政管理的需要而设立。但很难说对走私罪的处罚比传统的自然犯罪为轻。遗弃罪则是典型的自然犯,但同样很难说对遗弃罪的处罚便比法定犯为重。当然,有可能认为对自然犯的处罚比法定犯为重,是从总体上作出的判断。但我们以为这种观点根本无法证实,从而只能是一种推论。关于自然犯、法定犯区分的其他实益,也有论者间接地涉及。如美国学者帕克在解说刑罚的正当根据时指出:对于杀人、抢劫、盗窃等传统自然犯罪的惩罚,其根据在于它们严重地违背了社会道德。刑罚之于此类犯罪,目的主要是表达社会谴责,道义报应是其基本根据。而像非法停车、严格责任罪等非传统犯罪,并未违背社会道德,即使违背了社会道德,道德罪过的程度也相当轻。刑罚之于它们,纯系出于社会功利观念的要求,即仅仅是因为社会试图阻止此类行为的发生,才动用刑罚。[30]然而,显而易见的是,这种对报应与功利的调和是相当机械且极不彻底的。帕克将犯罪分作自然犯与法定犯,认为对这两类犯罪的刑罚分别以报应和功利为其正当根据,这实际上是认为,刑罚可以分为对自然犯的刑罚和对法定犯的刑罚,而这两大部分又分别有着不同的正当根据。这样,对其中任何一个部分的刑罚而言,报应与预防还是相互分离的。难道对法定犯的刑罚中就完全不存在报应?对自然犯的刑罚中就根本不体现预防?不难发现,虽致力于整合与折衷,但帕克模式仍然缺乏理论上一之贯之的渗透力。通观以上论述,我们可以明确,自然犯、法定犯分类方式可能具有的意义是完全不能成立的。而一种分类方式实益的虚无,就从根本上颠覆了这种分类有用性与必要性的基础,从而使我们对这一分类是否恰当的本身打上了一个大大的问号!
  (二)标准的模糊:区分的不可能性关于刑事犯与法定犯的区分标准,存在多种学说的对立。在德国,学说与立法例上最早采取的观点是“质的区别原理”,即认为自然犯与法定犯在性质上截然不同。至于具体区分的角度与标准则可进一步归纳为:[31]其一,根据法益的关系区分两者。其中又可细分为三种观点:(1)Kostlin等人认为,自然犯是指侵害法益的犯罪,法定犯是指威胁法益的犯罪。(2)Holschner等人认为,侵害法益或者给法益造成具体危险的犯罪是自然犯,给法益造成抽象危险的犯罪是法定犯。(3)Merkel等人认为,自然犯以对一定的法益侵害、威胁为实质,法定犯以对法规的纯粹不服从或单纯不服从为实质。其二,根据被害对象性质的差异区分两者。其中又可细分为三种观点:(4)Frank等人主张,侵害法益的是自然犯,违反公共秩序的是法定犯。(5)Goldschmidt等人主张,自然犯是同时包含形式要素(违法性)与实质要素(侵害法益)的行为,法定犯在本质上只是包含形式要素(违反行政意思)的一定的违反行为。(6)Wolf等人认为,自然犯与法定犯在犯罪概念上没有区别,只是在犯罪成立条件上具有差异。自然犯存在行为客体,法定犯不存在行为客体;自然犯以侵害个人利益为前提,间接引起社会的、国家的损害。而法定犯不以侵害个人利益为前提,直接引起社会的、国家的损害。其三,根据被侵害规范的性质区分两者。(7)M.E.Mayer等人认为,自然犯是违反法规范及文化规范的行为;法定犯虽然违反法规范,但不违反文化规范。其四,根据犯罪与伦理的关系区分两者。(8)Roeder等人认为,自然犯虽然不一定违反民族的忠诚义务,但违反了社会伦理的义务,法定犯只是单纯妨碍了民族共同体的某种机能的生活活动的顺利,与伦理没有明显的关系,即在伦理上是中性无色的。[32]
  质的区分理论曾长期支配着德国的法制。各种观点均认为,自然犯与法定犯在观念上截然对立,在实质上根本不同。德国联邦法院的判例也曾明确采纳违法性实质区别理论:“刑法上的违法,是属于一项特别伦理价值的判断;而行政法上的违法,则属于单纯不服从行政命令的事项”。[33]这是在实质上认为自然犯具有鲜明的伦理判断色彩,而法定犯则是道德中立或曰道德无涉的。然而,随着福利国家理念的发展,相当多的社会保育、经济行政措施不断推出,虽然假借行政管理的方式推行,但是其内容却与全体国民的福祉发生关系,并逐渐产生社会伦理的感情。立法上许多诸如环境行政刑罚、经济行政刑罚及卫生行政刑罚之类的附属

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