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【期刊名称】 《法学家》
广告法律规制的市场效应及其策略检讨
【副标题】 来自中国医药行业的经验证据【作者】 杨彪
【作者单位】 中山大学法学院【分类】 文教卫生管理法
【中文关键词】 广告法律规制;药品市场;虚假广告;信息效率;声誉机制
【文献标识码】 A【期刊年份】 2016年
【期号】 4【页码】 71
【摘要】

在过去二十年里中国广告法律规制始终以严厉打击虚假违法广告作为基本的行动逻辑。基于中国药品市场的数据分析却表明,高压式的广告法律规制思路造成了医药行业严重的效率流失,带来了创新匮乏、价格高涨、质量低下、竞争不足等一系列负面影响。当前制约中国广告法律规制效果的三大因素是失衡的广告立法、垄断的医药市场以及随意的政府权力运作。在现有的约束条件下,纠正过去目标和方向上的错误,将广告法律规制的重心转向激励制药企业更多地进行广告投入,通过提高声誉的市场回报来确保广告信息的真实性,有助于改善中国市场的信息效率和治理水平。

【全文】法宝引证码CLI.A.1216495    
  如何以法治方式来提升市场治理水平是一个世界性难题。为了解决这一难题,各国不断地改进与市场相关的法律机制,信息机制是其中具有中心意义的一个面向。时下普遍的观点认为,加强法律对信息流通的规制和干预有助于提高市场主体的行为规范性,进而消除信息不对称,减少违法违规现象。但是,这一判断是否符合信息传递的客观规律,尚未得到实证数据的有效验证。
  本文将围绕广告这种典型的信息传递机制,探讨“法律规制如何影响市场效率”这一核心命题。目前,关于中国广告法律规制的研究多聚焦在广告行业的市场效应层面,其基本的看法是:虚假违法广告导致信息传递扭曲,给消费者造成严重损害,故应严肃整治规范广告活动,加大法律惩处力度,促进广告业健康发展。从表面上看,通过严苛的立法和执法减少广告违法数量的确会使广告市场变得更加有序,并且有助于降低消费者被误导的可能性。然而,一个意外后果是,取缔有害信息会导致有用的信息越来越少,而后者对提升产品市场的效率是至关重要的。晚近国外不少经验研究发现,如果处理不当,严苛的法律规制会对产品市场产生创新匮乏、价格高涨、质量低下、竞争不足等诸多负面影响。虽然在短期内广告行业的循规蹈矩可以减少广告侵权的风险,但长远来说很可能是以牺牲产品市场活力、削减社会整体福利为代价,毕竟广告不是最终目的,它只是服务于产品销售的手段。
  从这个角度讲,讨论广告法律规制问题不应局限于广告行业本身,还必须在更宽泛意义上考虑广告法律规制策略变化可能给产品市场带来的影响。本文以分析广告法律规制的市场效应为主,但会在产品市场层面而非广告行业层面进行,借此重新审视过去广告法律规制思路的某些误区。为了使讨论更加集中,本文将以信息不对称程度最高、市场效率流失最严重的中国药品市场为例,为立法绩效评估提供一些经验性证据;在此基础上,我们希望更加真实地呈现中国广告法律规制的特殊样态和模式,推进对中国市场治理思路转变的深度理解。
  一、广告法律规制的两条思路:回顾与评述
  关于广告的市场效应,信息经济学领域的研究最早可追溯至Nelson的经典文献。[1]他认为,广告是产品质量信息的有效传递机制,搜寻品(search goods)的质量信号由广告内容的真实性所决定,而经验品(experience goods)的质量信号则由广告的投入水平所决定。此后很多研究都肯定了广告对产品质量的正面影响。[2]如果企业不能通过提高产品质量留住客户的话,先前的广告投入将沦为沉没成本,因此广告投入对产品质量的拉动效果是非常明显的。[3]
  除了促进产品质量提升的正面效应之外,广告还被认为在激励创新、鼓励竞争、降低价格等方面都具有积极的作用。[4]早期的经验研究验证了上述判断。比如,药品广告有助于消除旧药的品牌效应优势,在加快先进新药物入市的同时却阻碍了低价格的仿制药进入,立法限制广告无疑会挫伤科技创新的动力;[5]又如,广告投入的品牌忠诚度效应并不像人们所想像的那样强,为后进入市场的企业设置竞争障碍,相反,限制广告只会提高信息成本,新晋企业树立新的声誉将变得更加困难;[6]再如,限制广告地区的产品平均价格要比不限制地区的平均价格高出25%到100%,因为广告提供的信息节省了消费者搜寻低价格产品的成本。[7]
  广告对产品市场有正向促进作用这一总体判断,代表着一种以鼓励广告为目标的法律规制思路。支配这种思路的指导精神是,尽可能减少广告法对企业广告行为的干预,保障企业市场推广的自由。其具体策略主要表现为:第一,在事先的行政管制方面,对广告的形式和内容均不加以限制,允许企业采取灵活多变的方式向消费者传递产品信息,如向消费者直接发布的处方药广告、药品功效比较的广告、患者证明疗效的广告等,同时不强制企业在广告中披露某些特定信息;第二,在事后的私法责任方面,对广告虚假陈述行为采取严格的司法审查标准,在界定虚假广告时遵循谨慎克制的原则,认可企业事后及时告知危险信息的免责事由,减少企业因发布广告可能承担的侵权责任风险,广告鉴证者对虚假信息的认知水平要求相对较低。
  然而,随着理论探索的推进,一些学者注意到鼓励广告的法律规制思路并不总能带来正面的市场效应,不少经验研究得到的是截然相反的结果。比如,价格广告降低了药物需求的价格弹性,高昂的广告推广费用使药物价格偏离了正常的范围。[8]就竞争的影响性而言,价格广告有助于提高竞争程度,[9]而非价格广告则会通过区分产品和提升品牌忠诚度来限制竞争。[10]此外,由于消费者是有限理性的个体,无法对有用信息和有害信息进行准确区分,[11]成本低的虚假陈述会逐步取代成本高的真实陈述成为信息主流,鼓励广告的做法只会使这种信息“逆向效应”变得更为严重。
  作为一种制度回应,以限制广告为目标的法律规制思路被提出来,这一思路旨在控制虚假违法广告的数量,并不完全否定广告的作用。其制度努力可见于两个方面:第一,在事先的行政管制方面,禁止特定产品和特定形式的广告,对容易造成信息混淆和影响正当竞争的广告行为加以限制,强制企业在某些广告中披露风险信息,即通过立法干预增加有用信息和取缔有害信息;第二,在事后的私法责任方面,对广告虚假陈述行为采取宽松的司法认定标准,扩大虚假广告的范围,加强广告侵权责任惩罚力度,对经营者、发布者和鉴证者的广告信息认知水平要求相同,强化三者的责任连带关系。
  广告行为与市场效率的关系极为复杂。首先,这种复杂性体现在广告与市场的许多方面都有关系,如创新能力、价格调控、质量保证、竞争程度等,其作用效果常常相互抵消。其次,广告与市场之间的关系并不是固定的,在不同的条件下差别会很大。最后,现有的研究在很多议题上都未能取得一致的结果。以广告强制披露信息为例,传统理论认为强制披露命令会提高信息的数量和质量,有助于消费者作出理性决策,但实际情况却是,企业会采取策略性反应规避政府的信息规制,索性选择不做广告;[12]而且,即使企业愿意在广告中披露真实的信息,但在媒体资讯泛滥的背景下,麻木的消费者可能熟视无睹。[13]目前,学界对二者关系的认识越来越模棱两可,学术争论仍在持续。
  总的来看,不管是理论研究还是实证检验,国外学者对广告市场效应的研究结论存在很大的分歧。事实上,广告有益或广告有害的说法都将问题过分简化了,忽略了各种约束条件对广告市场效应的影响。有学者指出,广告的多少取决于以下变量:对消费者效用满足的影响、广告产品的市场竞争程度、广告产品价格和产量的变化以及广告是否向消费者销售。[14]更准确一点讲,广告的市场效应与产品的市场结构有着密切关系。在竞争性市场中,广告的市场效应通常是正面的,因为广告投入会激励企业通过产品创新、质量改进、降低价格等方式占领市场,以获得长远收益并回收广告成本;在垄断性市场中,广告的市场效应多半是负面的,因为市场推广对垄断企业的利润没有直接促进作用,增加广告投入只会降低企业的收益率,这将迫使企业通过提高价格将广告成本转嫁给消费者。
  鼓励广告或限制广告的法律规制模式,不仅迎合着市场结构,而且也塑造着市场结构。所以,广告法律规制是我们理解分析产品市场效率机制的前提而不是结果。此外,广告的市场效应不仅取决于广告法律规制模式,还与政府的其他管制措施相关,广告规制措施的执行情况很可能内生于其他管制措施。这个问题在中国是比较突出的。中国市场经济处于转型时期,利益博弈十分激烈,市场监管难度很大,一项规制措施的执行在很大程度上依赖于其他管制措施所提供的支撑。就医药市场来说,如果不是因为处方药零售权管制赋予公立医疗机构的双向垄断地位,禁止向消费者发布处方药广告的管制就可能会走样。影响广告市场效应的另一个重要变量是广告法律规制具体策略的选择及由此带来的规制有效性问题。即便人们在宏观上能准确地把握市场结构与广告规制松紧的关系,但如果缺乏对具体法律规制策略的细致观察,信息偏差和效率流失就依然难以避免。
  二、中国广告法律规制二十年:制度变迁与行动逻辑
  中国广告法律制度是经济与社会大变革背景下中国市场治理体制的一个缩影,其发展和变化与国民经济的整体状况有着密切关联。随着近年来追求民生与稳定在政府政治任务中的比重显著上升,在多重逻辑支配下的食品药品领域的广告规制日趋复杂。从某种意义上讲,市场与政府始终是决定着转型时期中国广告法律制度总体格局的两大主导因素,后者更是构成中国广告法律规制模式特殊性的根本所在。
  改革开放以来,以1994年10月颁布《广告法》为分水岭,中国广告法律制度大致经历了前后两个阶段:前一阶段受制于计划经济思维,广告法律规制采取“总量控制”的政策;广告数量而非质量的监管是治理主旋律;后一阶段市场经济思维占据主要地位,广告数量有了明显的增长,广告违法现象更为频繁,规制重点从控制数量转向了提升质量。《广告法》施行至今的二十年多里,尽管社会经济诸领域发生了深刻的变革,但中国广告法律制度却显示出惊人的一致性和稳定性,始终坚持加强干预与严格规范的不变策略。这与1992年后全国普遍出现的广告过热现象有比较大的关系。1992年至1994年这三年间,中国广告业步入超高速发展阶段,各项指标增幅均为历史最高。过快的数量增长使刚刚形成的中国广告市场迅速陷入了小、滥、散的无序状态,恶性竞争与道德扭曲带来了动荡与混乱。在这种背景下出台的《广告法》肩负着严厉打击广告违法行为、加强广告行业规制的监管重任,[15]并奠定了二十年来中国广告法律规制强势干预的基调。
  2001年底,中国加入世界贸易组织,经济增长模式由此发生重大转变。开放国内服务市场的入世承诺,以及与国际广告市场接轨的需要,在客观上都要求国家放宽对广告行业的监管。然而,外部环境的变化没有改变既有的广告治理格局,相反,一个日益突出的内部利益诉求却成为了强化干预的重要推动力量,那就是食品药品安全问题成为重大的民生问题。为安抚人心、维护社会稳定,政府强调从源头上遏制质量隐患,信息规制是其中重要的手段之一,旨在通过清除虚假产品信息来减少食品药品安全事故,广告法律干预的力度不松反紧。
  遵循强势干预的行动逻辑,二十年来中国广告法律规制始终带有两个显著的特征:第一,频繁的压力型立法。媒体话语过度渗透到广告立法中,出现了一旦媒体热议,立法积极跟进的现象,导致后者对前者在时间上的趋近性、判断上的追随性以及制度设计上的单一顺应性。[16]例如,2007年名人代言违法广告成为舆论焦点后,《食品安全法》(2009年)、《消费者权益保护法》(2013年)以及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2013年)随即推出广告鉴证人连带责任作为回应。类似的,针对医疗小广告泛滥的媒体议题制定《医疗广告管理办法》(2006年),舆论关注植入式广告的危害后制定《广播电视广告播放管理暂行办法》(2003年)来打击变相广告等,都体现了广告立法活动“媒体压力—严格治理”的被动过程。第二,接近常规化的运动式执法。作为常规立法机制失败的暂时替代,各级政府开展了声势浩大的各类违法广告专项治理行动。与压力型立法相比,运动式执法通常会受制于民意政治的影响,习惯于借助媒体力量进行社会动员,更青睐容易引起大众共鸣的强势干预举措。
  严格规制的指导理念一以贯之,统领着中国广告法律规制二十年发展的全过程。为了实现控制虚假违法广告数量的意图,国家采取了一系列立法和执法举措,包括:(1)构建严格的广告准则体系,立法禁止容易误导消费者的广告形式,如禁止处方药公众广告、药品鉴证广告、药品比较广告等,[17]扼杀了许多富有创新性的广告。(2)打击和规范边缘性广告行为,减少软文广告和植入式广告的负面作用,[18]抑制变相广告带来的信息偏差。[19](3)加大虚假违法广告的法律责任,通过提高虚假广告的违法成本来杜绝此类行为,[20]增加广告鉴证者等责任主体的连带责任。(4)事前审批与事后惩戒相结合,对药品这种事关公众健康安全的特殊商品,立法规定其广告内容必须经过药监部门的严格审查,[21]执法部门还通过建立广告诚信档案对广告经营者进行诚信分等,借助声誉机制来加强对严重违法者的监管力度,弥补常规执法的不足。[22]
  据此,我们可以看到中国现有的广告法律规制体系为了遏制虚假违法广告现象,不断提升法律干预广告市场的能力,治理技术日臻丰富,监管体系趋于严密。但从二十年的变化来看,其主要的目标——有效控制虚假违法广告的数量——并没有完全实现,而且还产生了一些意外的后果。在相当长的时间里,公共政策制定者习惯于将广告市场的混乱归咎于立法缺位和执法不严,其对策往往是简单地一禁了之。严格规制引发了“高压—规避”现象:过严的规制大大削弱了广告的灵活性及其营销效果,广告投放回报率下跌,企业投放广告的意愿也随之降低;变相的产品营销逐渐取代正常的产品营销,如制药企业将投放广告的支出用于药品销售回扣,严重扰乱市场秩序;广告行为的潜在法律风险升高,产品企业和广告企业将会“合谋”选择更为隐蔽的边缘性广告,市场的整体信息效率进一步恶化。从长远来看,这种市场营销的规避行为势必会对产品市场产生很多负面影响。
  三、广告法律规制的市场效应:基于中国医药行业的数据分析
  下面将以我国医药行业为例来讨论现有广告法律规制对药品市场的影响。一般认为,广告是企业进行市场推广的主要手段,对刺激消费和拉动销售有着直接促进作用,[23]国家可以通过广告立法对产品市场进行调控,从而改善整个市场的运作效率。但也有学者认为广告与产品市场没有显著的关系,广告立法无需为市场效率的流失负责。对此的确很难一概而论,但总体而言,广告立法对市场的影响与产品的信息类型有很大关系。药品在性质上属于经验品和信任品,其信息不对称较为严重,医药行业对广告法律规制的敏感度远甚于其他行业。[24]下文的分析将表明,中国制药企业广告投放的变化曲线与医药行业的创新、价格、质量、竞争等变量存在某种程度的相关性,这无疑会为广告法律规制与药品市场之间的内在关联提供充分的证据支持。
  图1显示了2006年至2012年间中国医药行业新投放广告及违法广告数量的变化情况。广告费用和广告数量是反映制药企业广告投放意愿的两项主要指标,但考虑到企业有规模大小之分,还必须结合销售收入来衡量。从制药企业新投放广告数量上看,这七年间总体变化不大,基本维持在32000~35000件左右;但与此同时,无论是销售总收入还是新产品销售收入都有了大幅度的增长,2012年的销售总收入比2006年提高了475%。在销售规模扩大了四倍多的情况下,新投放广告数量却没有随之增长,这说明制药企业投放广告的积极性明显下降。广告意愿持续下跌的原因很多,但最有可能的还是与严格规制的法律体系相关。制药企业广告投入热情不足这一事实还意味着,广告对近年来医药行业市场的贡献极为有限,非正常营销成为了拉动销售增长的主动力。
  与此形成鲜明对比的是,同一时期查处的药品违法广告数量却呈现激增的态势,2010年的增长率甚至达到了惊人的141%。这一情况部分契合了关于中国虚假违法广告禁而不止的总体判断。当然,广告违法现象成倍数增长可能是由于广告总数历年累积、查处基数扩大的缘故,但2008至2009年间违法广告数量从每年接近6万件降至3万件左右,这一事实说明广告违法数量激增似乎不能简单地归因于计算方法。更为合理的解释是,违法广告的数量与政府查处力度有很大的关系,在市场环境与行业习惯没有显著变化的情况下,收紧执法尺度是广告违法数量激增的最直接原因。2008年是中国食品药品监管史上非常重要的年份,“毒奶粉事件”以及各地层出不穷的医药安全事
  (图略)
  图1我国药品广告数量及其违法情况(2006年-2012年)
  数据来源:《国家食品药品监督管理总局统计年报(2006-2012年)》
  故使食品药品安全问题成为事关民生稳定的政治问题,受到了政府前所未有的重视。同年3月,国家食品药品监督管理局并入卫生部。机构改革在短期内刺激了执法,政府在加大执法力度的同时也在优化执法,执法手段从直接整治逐渐转向包括信息规制在内的综合治理,违法药品广告查处成为随后两年的工作重点。
  引发2010年广告违法数量激增的是政府行为而非企业行为这一事实,表明情况未必像统计数字所反映的那样糟糕,企业广告行为模式没有发生根本性变化,问题可能出在政府身上。以浙江省为例,2005年医疗、药品、医疗器械、保健食品四类违法广告在全部违法广告中占87.9%,而这四类广告本身的违法率约在10%至20%之间,但这仅仅是指内容违法,如果将“发布内容与审批内容不一致”也作为违法情形考量的话,那么,正如一位多年从事广告监测的业内人士所说的那样,这几类广告的违法率几乎是100%。[25]过于严格的广告法律规制,不仅会人为地营造药品广告市场混乱不堪的假象,阻碍公共决策的正常进行,而且加重了药品领域的信息偏差,对医药行业产生了难以估量的消极影响。
  严格规制的负面效应首先体现在制约医药行业创新上。通常,衡量一个行业的科技创新程度主要是经费投入与成果产出这两个指标。图2显示了2005年至2009年间中国医药企业广告投入费和研究开发费的变化情况。可以直观看出,企业的广告投入与研发投入存在着明显的线性关系。尽管营业费用和管理费用存在差异,但在某一特定时期内二者的变化趋势基本相同,因此基数不同不会影响推导的结论。广告费与研发费的关系密切,原因在于研发新药的高昂成本必须通过市场推广和提高销量来回收,如果广告的营销效果因政府管制大打折扣,那么,企业将会通过缩减广告费和新药研发费来控制成本。
  从图2中可以发现两组数据在2007年均出现大幅度的下降,这一极不寻常的变化从另一个侧面反映出广告法

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}应飞虎、葛岩:《软文广告的形式、危害和治理——对〈广告法〉第13条的研究》,《现代法学》2007年第3期。

{2}姚海放:《论信息规制在广告法治中的运用》,《政治与法律》2010年第5期。

{3}李剑:《植入式广告的法律规制研究》,《法学家》2011年第3期。

{4} John A. Rizzo, “Advertising and Competition in the Ethical Pharmaceutical Industry: The Case of Antihypertensive Drugs”,42 The Journal of Law and Economics (1999).

{5} Jeremy Milyo & Joel Waldfolgel, “The Effect of Price Advertising on Prices: Evidence in the Wake of 44 Liquormart” ,89 The American Economic Review (1999).

{6} Juergen Noll, “Comparing Quality Signals as Tools of Consumer Protection: Are Warranties Always Better Than Advertisements to Promote Higher Product Quality?”,24 International Review of Law & Economics (2004).

{7} Zeynep K. Hansen & Marc T. Law, “The Political Economy of Truth-in-Advertising Regulation During the Progressive Era”,51 The Journal of Law and Economics (2008)·

{8} David Adam Friedman, “Debiasing Advertising: Balancing Risk, Hope, and Social Welfare”,19 Journal of Law and Policy (2011).

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