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【期刊名称】 《河北法学》
无人机监管的法治变革与公法建构
【英文标题】 Enhancing China's Unmanned Aerial Vehicle Regulation by Improving Public Law
【作者】 韩春晖
【作者单位】 中共中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部{教授,博士}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 无人机监管;安全监管;行政过程;法治变革;公法建构
【英文关键词】 unmanned aerial vehicle; safety regulation; process theory; legal reform; public law improvement
【文章编码】 1002-3933(2019)10-0055-20【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 10
【页码】 55
【摘要】

近年发生的系列无人机事件,对无人机监管的体制、目标、规则、程序、手段都提出了更高要求,逼迫世界各国对传统航空监管模式进行调整与变革。从西方监管理论演进和实践发展来看,无人机监管应当以行政过程论为理论基础,实现从反应性监管向积极性监管,从命令控制型监管向合作治理型监管,以及从行为监管向产品监管的法治变革。对我国而言,应该坚持安全监管与行业发展并行、法律规范与技术标准随行、法律监管与技术监管并重、行业监管向行业治理转变来进行公法建构。国务院、中央军委空中交通管制委员会办公室日前发布的《无人驾驶航空器飞行管理暂行条例(征求意见稿)》及其今后实施,标志着我国无人机监管的法制化在经历“规范缺失阶段”“规范井喷阶段”后,进入“相对成熟阶段”。

【英文摘要】

In recent years, a series of UAV safety incidents have put forward higher requirements for the UAV regulatory system, objectives, rules, procedures, and means. In theory, UAV regulation has six basic propositions including security protection, airspace allocation, government supervision, and damage liability. And it faces ten transitional dilemmas of adapting traditional aviation regulatory system to UAV regulatory system. From the reflection of Western theory and practice, UAV regulation should be guided by administrative process theory, and transforms from reactive regulation to pro-active regulation, from command-and-control regulation to cooperative regulation, and from behavior regulation to product regulation. As for China, four aspects would be critical for establishing the rules of UAV regulation, which are combining safety regulation and industry development, integrating legal norms and technical standards, connecting legal regulation with technical regulation, and transforming industry regulation to industrial governance. Legislative development of China's UAV regulation has experienced the stage of “immature period” and “fast-changing period”. The Rules on Unmanned Aerial Vehicles Flight Regulation (Draft for Comment) issued by the Office of the Air Traffic Control Commission of State Council and the Central Military Commission in January 2018 is a prototype of a comprehensive, systematic, fundamental and high-level public law for UAV regulation. After revision and improvement, its promulgation and implementation will mark the legalization of China's drone supervision into a “relatively mature period”.

【全文】法宝引证码CLI.A.1278327    
  
  

近年来的共识是,航空业所取得的辉煌成就,为法律在航空研究中占据一席之地提供了充分的正当性。

——Johanna Francina[1]

对于监管而言,或许没有一种政治理论能有效解释所有问题。即使是最完善的总体性理论,它对多种不同监管机构、监管文本和监管问题的“大包大揽”,最终带来的误导可能超过启迪。

——James Q. Wilson[2]

引言

无人机是“中国制造”走向世界舞台的一张“名片”。它初创于军事,发展于科研,蓬勃于民用,成熟于商业,已经广泛应用于社会民生、政府履职和军事活动等诸多领域,见证了中国从“追赶者”到“领先者”的身份跃变[3]。而且,进入建设中国特色社会主义新时代以来,我国无人机产业发展也进入了从“制造硬实力”向“制度软实力”转变的关键时期。

新时代促进新发展,新发展孕育新机遇,新机遇也伴随着新挑战。在实践中,无人机违法黑飞、意外坠落、干扰航班、违规操作、碰撞建筑、进入敏感区域等事件频发,不仅给航空、治安、空管等许多政府部门带来了快速反应、信息交换和协同合作的工作难题,更加暴露出监管制度缺失、监管机制失灵、监管重点偏差和监管手段无效等深层次的法律问题,对我国无人机监管的公法建构提出了巨大挑战[4]。有鉴于此,笔者以无人机监管中的实践难题为研究导向,梳理当前无人机监管的法治需求,探究西方无人机监管的法治变革,并借鉴相关经验,提出我国无人机监管的公法思路,进而对无人机监管的相关立法分析评判,以期为我国无人机监管的公法建构提供些许智识。

一、我国无人机监管的公法需求

依据驾驶方式的不同,航空器可分为“有人驾驶航空器”和“无人驾驶航空器”{1}。无人驾驶航空器,也称“无人机”(Unmanned Aerial Vehicle, UAV)或者“远程驾驶航空器”(Remotely Piloted Aircraft, RPA),是指利用无线电遥控设备远程操纵或自备程序控制装置操纵自主飞行的非载人飞机。它是“无人机系统”(Unmanned Aircraft System, UAS)或“远程驾驶航空器系统”(Remotely Piloted Aircraft Systems, RPAS)的组成部分,它与飞行控制系统、数据链系统、发射回收系统和电源系统等共同构成一个相互配合衔接的整体{1}。无人机与传统航空器的竞争、冲突与合作,引发了诸多必须回应的法律问题,它涉及到驾驶员资质许可、飞行器识别确认、空域分配整合、财产损害赔偿、隐私侵权防范、确定责任归属等方方面面,亟需公法理论与公法制度予以全面、深入和系统的回应[5]。

(一)理论需求:制度建构的基本命题

在我国,尽管对无人机监管的理论领域尚未划定、研究方法还在探索、问题类别仍须甄别,但其实践需求、监管目标和发展趋势已经基本完整且比较清晰地展现出来,并演化为当前公法理论必须回应的基本命题,也将内化为建构相应公法制度的重要支撑。具体察之,基本命题有六:

其一,如何保护公共安全免受无人机的威胁和损害?无人机的应用必然对飞行安全、地面安全和国家安全构成潜在威胁,并可能造成实际损害。因此,监管部门必须对无人机的飞行与操作进行必要的法律限制。一般而论,在城市公众集会区、军事、核电、机场、自然保护区等上空,或者在超过法定高度、超出视线距离驾驶时,无人机的飞行活动应当受到必要限制。

其二,如何合理分配有限的空域资源?在进入航空时代以来,国家空域资源变得日益稀缺,并对相关行业发展存在很大掣肘作用。军事、工业、商业和民航等产业对国家空域资源的分享和配置权限,将直接决定这些产业的技术高度与发展空间。无人机产业的兴起,意味着更多主体进入国家空域的资源格局中“分一杯羹”,对原有国家空域分配格局形成了重大挑战。美国2012年通过的《联邦航空管理局现代化和改革法令(FMRA)》就规定,联邦航空管理局应当制定一套实施方案,逐步加快民用无人机系统与国家空域系统的整合[6]。其目标是对有限的空域资源进行高效利用和优化配置,以具有灵活性和包容性的方式,来实现不同主体的相对平衡。

其三,政府对无人机负有哪些监管义务?一般来说,为了实现保障公共安全的监管目标,航空监管部门必然负有如下义务:规定和控制无人机的尺寸、用途、飞行速度和高度;导航、核实和保护飞行器;设立和管理涉及到核电站、军事机场等敏感场所的飞越识别区;依据视距飞行规则进行飞行监管;防止飞行器之间,飞行器与地面、水面交通车辆之间,飞行器和空气传播物体之间的碰撞事故[7]。

其四,如何确定无人机损害责任的归属?责任归属是所有政府监管的核心问题。无人机的飞行损害情形多样,责任归属的确定也存在难度。在远程驾驶时,无人机可能因驾驶错误、技术故障或远程控制失灵而造成他人损害;在自主飞行时,无人机也可能因计算机错误造成他人损害。此外,无人机还可能窃取国家机密、侵犯个人隐私、造成噪音污染,损害国家利益和个人权益[8]。凡此种种,无人机所有者、制造者、计算机系统制造者都可能要依法担责。此类法律责任既可能是行政责任、也可能是民事责任,还可能是刑事责任。

其五,如何对无人机驾驶人员进行监管?一般而言,对无人机驾驶人员的监管有两方面:一是对无人机驾驶员的资质管理。各国一般都要求无人机驾驶员必须完成一定培训,获取必要驾驶经验,才能取得驾驶资质。对于驾驶错误或故意损害行为,政府有权暂时或永久撤销资质。二是规定无人机的强制保险制度,对无人机应办理与其重量成比例的第三方责任保险,并确定相应的费用标准[9]。

其六,政府监管的权限在哪里?出于公共安全的目的,政府对无人机监管的正当性毋庸置疑。但从法理上来说,任何权力的行使都必然受“比例原则”所约束{2}。一般来说,这种约束性包含三个层次:一是适当性。尽可能减少对无人机违法现场的执法频率,只有为实现正当法律目的所必要时方可采用。二是必要性。在多种监管措施中,应当选择对无人机操作干预最少、权益损害最小的执法手段。三是狭义的比例性。依据“成本—收益”原则分析无人机监管措施,监管的收益必须大于监管成本。

(二)立法需求:传统体制的时代困局

在我国,无人机监管规范建构始于20世纪初期,至今已经初步形成了包括民航法律、法规、规章、规范性文件、行业规范和专门制度的规范体系。其监管内容主要集中在实名登记、空中交通、驾驶人员、轻小型无人机、经营性活动等方面[10]。尽管如此,现有制度供给远不能满足现实需求。为此,国务院办公厅于2016年5月明确提出,要加快研究制定灵活的空域使用管理规则和无人机飞行管理规定[11]。2018年1月,国务院、中央军委空中交通管制委员会办公室起草并发布了《无人驾驶航空器飞行管理暂行条例(征求意见稿)》。该“条例”有望成为我国对无人机飞行进行监管的高位阶、综合性、系统性、基础性的立法,但目前尚未生效实施,相关内容也还存争议。

这种制度供给的滞后与不足,实际上是传统监管体制惯性与新兴产业勃兴之间冲突所构成的时代困局{3}。毫无疑问,从传统商用航空为主的监管体制,向兼顾无人机行业的监管体制转型,必须正视二者之间差异性所带来的张力。唯有如此,才能走出一条既符合监管规律,又具有自身特色的监管之路,提供有效可行的制度供给。具体而论,此类张力有十:

其一,传统监管体制的“程序化”与无人机监管的“便捷化”之间的张力。在传统监管体制中,国籍登记证、适航证书、机组人员执照、航行记录簿、无线电台执照、所载旅客姓名、始发地清单、所载货物单据等飞行文件,是民用航空器监管的主要内容[12]。对于无人机监管而言,则主要包括实名登记、驾驶员执照、适航证、飞行计划审批等方面。显然,无人机监管的手续更为简化,这也是世界各国无人机监管的普遍趋势。开弓没有回头箭

其二,传统监管体制的“集中性”与无人机活动的“分散性”之间的张力。在传统监管体制中,国家对空域实行统一管理,具体办法由国务院和中央军委制定。国家一般兼顾民用航空、国防安全和公众利益进行空域划分,并对境内所有飞行实行统一管制[13]。然而,无人机适用领域广泛、购买群体众多、飞行地点分散,对传统的监管体制形成巨大挑战,单一性的监管部门难以实现“只手遮天”的监管效果。

其三,传统航空业的“公用性”与无人机的“私用性”之间的张力。传统航空业一般涉及到重大而普遍的公共利益,这种“公用性”赋予了监管部门很强的正当性。而大多数居民主要在低空空域使用无人机进行娱乐休闲活动,这种“私用性”与传统航空业形成了鲜明反差[14]。因此,在多数情形下,两者并不冲突。也正因为此,二者在监管逻辑、具体制度和执法措施上难以归于一统。

其四,传统航空监管的“空中安全”目标与无人机监管的“地面安全”目标之间的张力。传统航空监管关注的“安全”更多聚焦于“空中乘客”,其可能的侵害往往具有直接性的特点;而无人机监管关注的“安全”更多聚焦于“地面人员和财产”,其可能的侵害往往具有间接性的特点。正因为此,监管部门对于无人机适航规则的制度需求不足,导致相关规则的发展也相对迟缓。长期以来,我国对无人机的适航性不做单机审定,不发标准适航证和产品合格证。虽然民航总局适航审定司曾尝试对此详细规定,但存在适航性监管能力比较欠缺[15]。

其五,传统航空器的“自身风险”与无人机的“他人风险”之间的张力。在传统航空器中,包括驾驶员、飞行机械人员、乘务员在内的空勤人员均处于机身之内。而驾驶员“置身机外”,是无人机的显著特征。这种差异使得无人机驾驶员自身风险与他人风险相互分离,他人风险可控与否有时甚至取决于驾驶员的道德水平。这使得加强对无人机驾驶员资质监管的呼声非常强烈[16]。据《2015年中国民用无人机报告》显示,我国当时无人机总数约2万余架,而取得资质的驾驶员仅1250人{4}。

其六,传统航空器的“重型化”与无人机的“轻型化”之间的张力。传统航空器具有探测目标大、飞行高度高、飞行速度快的特点,其起飞、降落、滑行、停放以及机组人员的行为,均受到严格的监管。而无人机具有探测目标小、飞行速度慢、飞行高度低、无机载应答机、雷达难以探测、驾驶员具有一定隐秘性等特点,共同导致无人机管控难、取证难、处置难{5}。

其七,传统航空业的“成熟性”与无人机的“前沿性”之间的张力。传统航空业的技术标准、法律规范已经十分成熟。在适航性监管方面,1987年颁布的《民用航空器适航管理条例》规定了民用航空器的适航标准和程序。要求申请航空器的适航证,必须提供航空器合格证件、技术资料和持续适航文件等评审资料[17]。与之相反,无人机技术仍处于快速发展阶段,技术标准不健全问题非常突出。近年来,无人机产业协会发布了一些自律性技术标准,但国家标准依然缺位,即便是最核心的适航性技术标准也还很不完善[18]。

其八,传统航空业的“计划性”与无人机的“随机性”之间的张力。传统航空业对航空器的飞行活动采取“计划性”审批监管,一般要求提出飞行计划申请,并提交有效的任务批准文件[19]。但是,无人机进行的现场勘察、施工作业、航空拍摄等飞行活动往往是临时性、随机性的,这种计划性的监管方式很难发挥积极有效的作用,而且将大幅增加飞行活动的成本和难度{6}。

其九,传统航空器的“商业化”与无人机的“娱乐化”之间的张力。传统航空器必须进行国籍登记,其作用主要体现为给予相应的政策优惠、外交保护、确定司法管辖和法律适用等方面。而无人机主要运用于娱乐休闲,几乎不涉及上述法律问题,难以直接适用《民用航空法》《民用航空器国籍登记条例》等规定。目前,无人机国籍登记规则依然处于空白状态,即便是《民用无人驾驶航空器实名制登记管理规定》也未对无人机国籍登记予以明确。

其十,传统航空业的“跨域性”与无人机的“属地性”之间的张力。传统航空业具有跨行政区域的特点,民航监管机构为此采取了垂直管理的体制,中央部门负责对航空器的国籍、适航、飞行和空域等问题进行统一管理。与此不同,无人机监管具有较强的属地性,地方工商、公安、国安、体育、经信等部门均发挥重要作用{2}。当前,这种属地管理体制往往法律授权不足。比如,在无人机进入禁飞区的情况下,地方执法人员往往面临处罚依据缺失的难题。

二、西方无人机监管的法治变革

进入无人机时代后,世界各国因传统航空业已然固化的监管体制,普遍遭遇监管缺位、监管错位、监管越位和监管不到位等尴尬情境。为此,各国都开始对传统航空监管模式进行调整、改造和变革,力图建构一种能够兼行于传统航空器与无人机的全新监管模式。仔细观之,这种变革主要展现为理论基础、监管启动、监管机制和监管重点的转变与重塑。

(一)理论转型:从公共选择到行政过程

在西方,政府与市场的边界并非固定不变,而是在与时俱进中左右摇摆。这种社会变化直接影响到所属时代主导性的监管理论。20世纪以来,西方政府监管的主导性理论先后经历了公共选择理论、公共利益理论、新多元主义理论和市民共和理论的历史演进,旨在对不同时期的监管需求予以适时回应[20]。然而,就无人机监管而言,这些理论都或多或少地存在关注点偏差、解释力不足、回应力缺乏等问题,难以为其公法建构提供理论支持和制度框架,呼唤着真正符合无人机监管法治需求的理论变革。

公共选择理论(The Public Choice Theory)认为,监管决策是市场决策的相似物,它是监管机构提供的“公共物品”,包括市场主体准入、税收、价格控制和直接津贴补助等内容[21]。显然,该理论对无人机监管的公法建构作用有限,甚至可能适得其反。政策制定者如果依照类似立法程序来“公共选择”对无人机的监管政策和措施,那么就很可能为了其选举目标而迎合传统产业,或者通过市场准入、价格控制等方式来自我“寻租”,最终甚至可能扼杀产业的发展{7}。

公共利益理论(The Public Interest Theory)认为,监管关系中存在三类利益主体,即普通公民、利益集团和社会团体。后两者对监管政策的诉求是明确且直接的,而前者却难以进行充分的表达。所以,该理论主要为监管政策提供政治正当性,强调监管应当以公共利益为重,仅在纠正市场失灵时发挥作用[22]。但是,在无人机监管中存在大量主体,包括空域监管者、飞行监管者、治安监管者、产品质量监管者、无人机企业、无人机使用者、普通民众、重要设施所有者等。显然,这些主体很难依据该理论被简单地归为三类。而且,各类主体到底是代表“公共利益”还是“私人利益”,其实也无法明确界定。

新多元主义理论(The Neopluralist Theory)更加聚焦监管决策中的利益集团,把它作为决定监管政策结果的中心。该理论认为,监管政策是利益集团通过相互竞争所形成压力的结果。作为利益集团偏好的传输通道和整合机制,监管部门必须对利益集团间的利益冲突做出取舍[23]。显然,该理论把监管部门假定为一种“无欲无求”的主体,基本忽略了无人机监管主体对合法有效监管的迫切需求。这一假定不仅使得无法授予无人机监管机构积极主动的监管权力,而且使得无法为具体行政执法活动提供制度供给。

市民共和理论(The Civic Republican Theory)则为监管提供了另外一种解释版本。该理论认为,监管措施是监管目标和价值取向经过集体审慎商谈(Collective Deliberative)之后的产品。监管者的角色实际上是担任私主体(private party)的调停者或者调解者[24]。该理论显然也只能适用于监管决策的形成过程,而无法为具体监管措施提供理论支持。

我们看到,诞生于不同时期和不同领域的监管理论,在无人机监管面前都遭遇理论困境。正如美国行政学者詹姆斯. Q.威尔逊(James Q. Wilson)所言:“对于监管而言,或许没有一种政治理论能有效解释所有问题。即使是最完善的总体性理论,它对多种不同监管机构、监管文本和监管问题的‘大包大揽’,最终带来的误导可能超过启迪。”[25]有鉴于此,我们呼唤并倡导的也只是一种能够适用于无人机监管的理论。

进而论之,我们倡导以“行政过程论”为我国无人机监管的公法建构提供理论支持和制度框架。“行政过程,本质上,是我们这个时代对司法和立法过程的局限性所做出的回应。”[26]在传统的监管理论中,立法阶段的监管授权和司法阶段的监管审查是主要聚焦点。但在两者之间,还存在一个行政过程的“黑盒子”,有待监管体制的改革者把它揭开。“行政过程论”反对笼而统之地将所有的程序环节都视为“政治过程”,引入了公共行政学的“过程性视角”对监管过程做更加具体、细致的区分,并且,从而主张依据不同程序环节的特性相应地设计法律程序[27]{8}。

就无人机监管而言,这种理论视角可以消弭并解决传统监管理论的一些局限性:其一,传统监管理论聚焦于监管决策过程,可能导致监管决策滞后于现实发展需要。无人机作为新兴产业,其发展一日千里,立法性的监管决策往往追之不及。其二,传统监管目标依赖于司法力量事后的反应性监管来保障,成本高昂且监管效果不佳。其三,传统监管需求与监管措施之间的互动反馈缓慢。执法人员在监管执法中往往缺乏裁量空间,他们感知的监管需求必须先反馈到监管决策中,之后再修改监管规则,纠错程序过于繁杂。其四,传统监管理论对于未知的监管风险反应能力不足。特别是在无人机这一新兴领域,未知的监管风险可能层出不穷,不论是立法授权,还是司法审查都无法对其进行及时反应,只能通过贯穿行政过程的监管措施来探知、排查和处理。

(二)监管启动:从反应性监管到积极性监管

当今世界,无人机产业引发了多方利益博弈的不断深入。在军用、商用与通用航空之间,无人机驾驶员与普通民众之间,监管者与制造商之间,利益竞争、冲突与合作相互交织、相互依存。无人机监管体制也正经历着从司法的反应性监管向行政的积极性监管转变,以满足日益复杂的监管需要[28]。在我国,对无人机的反应性监管效果也很不理想。在2013年“首都机场无人机扰航事件”中,3名被告因“过失以危险方法危害公共安全罪”判处有期徒刑一年半,缓刑两年[29]。虽然面临着严刑峻罚的风险,但类似事件仍有增无减。

司法的反应性监管形成于传统工业社会,其目标是对法律已经明确认知或确认的风险进行事后救济,行政监管机构则仅能对形式主义法治理性予以简单服从。具体来说,反应性监管往往要求责任主体向事故受害者提供赔偿,迫使对事故成本具有控制权的个人和公司加大支出,降低事故频率和后果。然而,司法并非始终能有效地保障事故成本的内部化,尤其是在损害估值不充分、当事人未提出索赔、无法证明过错、无法证明因果关系以及存在责任保险等情况下,难以激励企业提供充分的安全支出。

与之不同,行政的积极性监管在很大程度上能弥补司法的反应性监管的此类不足。其价值在于保障公共风险在公众可以接受的程度上运行,监管机构不满足对形式主义法治理性的简单服从,而是积极面对风险社会的种种挑战。当公共风险本身对公共福利具有积极作用时,风险所引发的损失也不应由风险制造者来独自承担。换言之,行政的积极性监管主要面对未知风险。在制度建构中,预防原则与应急原则的作用更为突出,重点从监督行政行为的合法性,转向行政过程的有效性{9}。因此,对行政的积极性监管而言,现代行政法提出了新的要求,即制度设计的目标应当从监督控制转向促进引导,制度关注的角度应当从监管结果转向监管过程,监管行为的重点应当从服从规则转向制定决策。

在西方,哪怕是在最典型的司法国家,对无人机进行行政积极性监管的趋势也不可阻挡。在加拿大,为了在行政过程中防范无人机事故风险,其运输部授权公安部门对无人机驾驶者是否遵守规则进行调查,核实其是否侵犯他人隐私或者构成刑事违法[30]。在新西兰,《民航规则》(Civil Aviation Rules)第102条明确要求建立灵活的无人机监管框架,赋予民航监管机构充足的裁量空间,以保证它能够有效防范和应对无人机造成的安全风险[31]。在日本,2015年7月修改的《航空法》(Aviation Act),明确将无人机纳入行政积极性监管的体系之中[32]。

毋庸讳言,行政的积极性监管也存在阻碍新兴行业快速发展的可能。2015年12月,我国民航总局运输司对无人机航空经营活动发布《征求意见稿》,就因繁重的经营许可手续而遭受行业抵制[33]。尔后颁布的《管理办法》则更多地吸收了行业意见,实质地减少了经营许可的条件,才化解了其不利影响[34]。可见,行政的积极性监管是一种现代国家治理能力,需要技术知识、产业知识与法律知识的紧密融合,直接考验着监管者的智慧。

(三)监管机制:从命令控制到合作治理

显而易见,行政的积极性监管有利于发挥政府的作用,以解决多元主体之间的利益分歧。但是,其监管机制也存在不当甚至异化的风险,在实践中主要表现为命令控制机制(Command-and-Control Regulation)。这种监管机制遵循“安全胜过后悔(Better Safe than Sorry)”的原则,一般授权监管机关在不利结果尚未出现时,就采取必要的监管措施来预防和管控风险的发生[35]。但是,这种监管机制的缺点与优点同样明显。其主要问题是处罚严苛、程序繁琐、成本昂贵,难以实现监管创新,无法确定优先选项,过于依赖官僚体制[36]。当这些问题集中爆发,就体现为“政府失灵”。

从逻辑上看,市场失灵为政府监管提供了正当性。然而,政府监管失灵却无法将监管的重任重新交回单纯的市场竞争机制

  ······
三年不开张,开张吃三年

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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