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【期刊名称】 《河北法学》
公平竞争审查制度的实施激励
【英文标题】 The Incentive Systems of the Fair Competition Review Mechanism(FCRM)
【作者】 焦海涛
【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院{法学博士、教授}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 公平竞争审查制度;自我审查;内部激励;外部激励;例外规定
【英文关键词】 the Fair Competition Review Mechanism (FCRM); self-review; internal incentives; external incentives; exceptions
【文章编码】 1002-3933(2019)10-0107-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 10
【页码】 107
【摘要】

公平竞争审查制度以事前审查与事后审查相结合并侧重事前审查的方式,将各类主体制定的涉及市场主体经济活动的政策措施,都以公平竞争为标准纳入审查范围。审查对象的广泛性和审查标准的专业性对公平竞争审查主体提出了较高要求。我国现行的自我审查模式,实践中可能面临动机悖论与能力悖论两大障碍;公平竞争审查制度的实施也可能遭受其他政策部门的抵制。为此,需要在已有的监督机制之外,建立有效的激励机制。一方面,通过动机激励与能力激励,让政策制定机关既有足够动力去自我纠错,也有足够能力去自我审查;另一方面,通过明确公平竞争审查制度的政策定位,处理好竞争政策与其他公共政策的关系,防止过分扩大公平竞争审查制度的适用范围或抬高其适用标准。

【英文摘要】

The Fair Competition Review Mechanism (FCRM) combines the former review with the latter review and focuses on the former review. It takes the fair competition as the standard to bring all kinds of policies and measures concerning the economic activities of market players into the review scope. The universality of review objects and the professionalism of review standards raise higher requirements for fair competition review subjects. China' s current self-examination mode may face two major obstacles in practice: the paradox of motivation and the paradox of ability. The implementation of the FCRM may also encounter resistance from other policy departments. Therefore, it is necessary to establish an effective incentive system in addition to the existing supervision mechanism. On the one hand, we should create effective incentives that give policy makers enough incentive and ability to self-review. On the other hand, at the theoretical level, the proper position of competition policy should be clarified, so as to better deal with the relationship between competition policies and other public policies, and to prevent excessive expansion of the application scope of FCRM or raising its application standard.

【全文】法宝引证码CLI.A.1278322    
  
  

自我国2016年正式建立公平竞争审查制度以来,学界对该问题的关注已从之前的建构呼吁转向实施完善。为推进公平竞争审查制度实施,学界提出了强化、健全该制度的各种建议。这些建议有助于公平竞争审查制度的更好实施,但激励机制的建构似乎是其中被忽略的问题。公平竞争审查制度不同于《反垄断法》的实施机理以及现行公平竞争审查模式,对激励机制具有较强的依赖性。有效的激励机制对保障公平竞争审查实效至关重要。

一、公平竞争审查制度的实施机理

(一)《反垄断法》对抽象限制竞争行为的规制

根据国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号,以下简称国务院《意见》)和国家发展和改革委员会、财政部、商务部、原国家工商行政管理总局、原国务院法制办公室《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(以下简称五部门《实施细则》)的规定,公平竞争审查制度主要是指,对政策制定机关拟出台的涉及市场主体经济活动的各类政策措施,按照建设全国统一市场和公平竞争的要求进行审查,评估其竞争影响,防止排除、限制市场竞争的法律制度。这意味着,公平竞争审查制度主要解决政策措施的限制竞争问题,即主要针对各种以决定、公告、通告、意见等为表现形式的抽象限制竞争行为。

其实,对抽象限制竞争行为,我国《反垄断法》已有禁止性规定,表现为第37条:“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。”但从实施现状看,《反垄断法》第37条在实践中面临以下问题:

一是制度变异。《反垄断法》第37条使用了“不得”一词,是一项含义非常确定的禁止性条款,但实践中基本未起到禁止效果。通常,禁止性条款须辅以严厉的法律责任,而《反垄断法》第51条关于滥用行政权力排除、限制竞争行为的法律责任规定是“由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”。这条规定的问题在于,不仅责任的实体内容较弱,责任追究程序也依赖于上级机关的责令改正或者反垄断执法机构提出处理建议。我国《反垄断法》实施以来,基本未出现过上级机关主动责令下级机关改正滥用行政权力排除、限制竞争行为的实例,这意味着纠正这类违法行为主要依靠反垄断执法机构提出处理建议。由此看来,《反垄断法》第37条原本作为禁止性条款,实践中已变异为授权性条款,即反垄断执法机构依据该条获得了一个提出执法建议的权利。但反垄断执法机构本身负担较重的执法任务,势必难以对所有的滥用行政权力排除、限制竞争行为提出处理建议。所以总体看来,《反垄断法》第37条对抽象限制竞争行为的规制并不理想。

二是机制滞后。不论是上级机关责令改正,还是反垄断执法机构提出建议,主要都针对已出台的限制竞争措施,都是一种事后机制。事后机制有助于制止已经出台并被发现了的限制竞争措施,但其不足也较明显:一是无法从源头纠正限制竞争措施,可能这类措施已存在较长时间,产生了严重的限制竞争效果后才被制止,所以它更像是一种补救机制;二是事后机制的有效性以限制竞争措施被发现为前提,而基于违法主体的主动隐匿、上级机关的被动纵容或者反垄断执法机构的资源匮乏,大量的限制竞争措施可能一直不会被发现,也就无法被制止。对垄断行为的规制,仅依靠事后制止是不够的,还需要事先预防。我国《反垄断法》第1条明确将“预防和制止垄断行为”作为立法目的之一,这里,“预防”与“制止”并重,但这种目的宣示需要具体的制度支撑,《反垄断法》第37条和第51条显然不足以实现“预防”目的。

三是对象有限。《反垄断法》第37条禁止的是“行政机关”滥用行政权力制定含有排除、限制竞争内容的规定;《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》将《反垄断法》第37条类推适用于法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。尽管如此,《反垄断法》仍只能对行政主体制定的政策措施进行审查,地方性法规被排除在外,而实践中地方性法规存在限制竞争内容较为常见。此外,即便是行政主体制定的政策措施,如果是行政法规或其他国务院文件,《反垄断法》也无法进行审查。这不仅因为反垄断执法机构作为国务院组成部门无权审查国务院文件,还因为作为中央政府的国务院,其制定的政策措施即便限制竞争,往往也被视为国家行为而推定合法。但如同地方性法规一样,国务院文件中也可能存在不当的限制竞争内容,理论上也有审查必要。

四是类型不足。我国《反垄断法》禁止的行政性限制竞争行为,以“滥用行政权力”为前提,针对抽象限制竞争行为的第37条也有“滥用行政权力”的限定。实践中,行政性限制竞争行为固然很大一部分存在滥用行政权力的因素,但并非全部如此。行政主体滥用行政权力实施限制竞争行为,一般都具有“故意”的主观因素,但有时,行政主体本身没有主观故意,不知或不能预见其行为会产生限制竞争效果却从事了这种行为。这种限制竞争行为的产生,源于行政主体的“无知”{1}。由于不符合滥用行政权力的要件,《反垄断法》难以对这类行为进行有效规制。

(二)公平竞争审查制度对《反垄断法》的拓展

公平竞争审查制度具有不同于《反垄断法》第37条的实施机理,其以事前审查与事后审查相结合并侧重事前审查的方式,将各类主体制定的涉及市场主体经济活动的政策措施,都以公平竞争为标准纳入审查范围。在规制方式与规制范围方面,公平竞争审查制度实现了对《反垄断法》的有效拓展。

规制方式的拓展表现在两个方面:一是自我规制与外部监督相结合。在《反垄断法》中,由于行政主体自我审查及上级机关责令改正等内部措施乏力,纠正抽象限制竞争措施主要依靠外部监督即反垄断执法机构提出处理建议。在公平竞争审查制度中,反垄断执法机构的外部监督方式继续保留,同时强调政策制定机关的自我审查,实现了自我规制与外部监督的结合。二是事前审查与事后清理相结合。事前审查针对“增量”措施,所有政策措施在出台前必须经过公平竞争审查程序;没有进行公平竞争审查的,不得出台。这是从源头防止限制竞争的政策措施出台的重要举措,是一种典型的事前机制。公平竞争审查制度主要是一种事前审查,但对“存量”措施即公平竞争审查制度实施前已出台的政策措施,也要进行回溯清理。国务院《意见》明确要求,各级政府及其部门应当按照“谁制定、谁清理”的原则,对照公平竞争审查标准,对现行政策措施区分不同情况,稳妥把握节奏,有序清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法。事前审查与事后清理的结合,有效实现了“预防”与“制止”垄断行为的双重目的。

规制范围的拓展也表现在两个方面:一是审查对象的拓展。不仅普通行政主体制定的涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施应当进行公平竞争审查,行政法规和国务院制定的其他政策措施以及地方性法规的起草部门应当在起草过程中进行公平竞争审查,未进行自我审查的,不得提交审议。也就是说,尽管国务院文件和地方性法规不是公平竞争审查的直接对象,但这些文件或法规的起草部门也有公平竞争审查的义务[1]。二是措施类型的拓展。公平竞争审查制度针对所有涉及市场主体经济活动的政策措施,只要其中含有排除、限制竞争的内容,就应当进行调整或不予出台,而不论这种限制竞争措施的产生是否存在“滥用行政权力”的因素。换言之,公平竞争审查本身不是对政策制定机关的价值评价,即使通过审查发现限制竞争的政策措施存在,也不一定就认为政策制定机关存在违法性{2}。所以,即便限制竞争的政策措施源自无心之失,也可以通过公平竞争审查程序予以过滤。这对《反垄断法》仅禁止“滥用行政权力”排除、限制竞争行为是一个有益补充。

二、公平竞争审查模式与激励机制

从上述实施机理可以看出,公平竞争审查制度具有两个典型特征:第一,公平竞争审查是一种专业评估、实质审查,而不是法律清理、形式审查{3}。公平竞争审查制度本质上是一种价值权衡,是对经济政策体系内部不同政策目标进行比较,然后以竞争价值为优先考虑,强调其他政策的制定与实施应服从竞争价值的要求。公平竞争审查以全国统一市场建立和市场公平竞争为目标导向,是一种竞争政策的宣扬与实施过程,而不是审查相关政策措施的制定程序是否合法、是否与上位法存在效力冲突等。第二,公平竞争审查是一种全方位、持续性审查,而非局部性、阶段性审查。我国目前的公平竞争审查制度,既有事前审查也有事后清理,既涉及行政文件审查,也涉及立法文件审查,而且只要实施市场经济体制,公平竞争审查制度就必须持续推进。

公平竞争审查制度的上述“深度”与“广度”特征,必然对审查主体提出较高要求。为确保公平竞争审查的专业性和全面性,理想的审查主体应当是具有较强专业能力的专门机构,例如可以是专门设立的机构或反垄断执法机构。但考虑到我国现阶段的客观条件和制约因素,由专门机构或反垄断执法机构进行公平竞争审查的时机尚不成熟{4},所以,我国最终确立的是政策制定机关的自我审查模式。自我审查模式是根据我国现阶段国情作出的选择,具有一定的合理性和可行性,但这种模式的问题也比较明显,可能存在不能真正起到审查作用的风险,例如,容易产生程序形式化即所谓“走过场”问题[2],或者审查的质量难以保障{5}。

在外部审查短期无法实现的情况下,解决自我审查不足的基本措施是建立完备的保障体系,确保政策制定机关严格按照公平竞争审查的标准和程序进行自我审查。在不考虑主体的内心修养与道德约束的情况下,制度的导向作用主要通过奖惩来实现。“惩罚可以起到动摇、减弱、消退行为的负强化作用,奖励可以起到巩固、保持、加强行为的正强化作用。”{6}一个相对完备的保障体系也应包括两方面内容:监督(主要体现为惩罚)与激励(主要体现为奖励)。监督是一种倒逼型的约束机制,常辅以法律责任或其他不利后果;激励则是一种促进型的引导机制,可能伴有物质奖励、精神褒扬或其他利益。

从国务院《意见》和五部门《实施细则》看,我国公平竞争审查的监督体系已较为完备。在政策制定机关涉嫌未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施时,现行规范至少提供了四种监督方式:一是社会监督,即任何单位和个人可以向政策制定机关反映;二是举报机制,即任何单位和个人可以向政策制定机关的上级机关或者反垄断执法机构举报;三是责任追究机制,即由上级机关责令改正,拒不改正或者不及时改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分;四是执法监督机制,即反垄断执法机构可以向政策制定机关或者其上级机关提出停止执行或者调整政策措施的建议,且相关处理决定和建议依据法律法规向社会公开。

相比之下,国务院《意见》和五部门《实施细则》中规定的激励机制明显不足。激励机制也是重要的保障措施之一{7},它能与监督机制形成合力,共同保障公平竞争审查制度的有效实施;在缺乏有效的激励机制时,监督机制有时也难以真正发挥作用。

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第一,完备的监督机制需要相应的激励机制匹配。监督机制具有较强的约束效果,还有潜在的法律责任,所以在过分强调监督的情况下,被监督者的心里认同感差,容易产生抵触情绪{8}。如果被监督者从事的行为违法性明显、危害性大,强化监督机制一般不会有问题,因为即便被监督者有抵制情绪,由于行为具有确定的可罚性,施以法律责任也无可厚非。政策措施的制定行为与此差别较大——对政策措施中的限制竞争内容,政策制定机关可能是无心之失;即便有清楚的认识,也可能是为了追求其他合法的公共利益,例如为了环境保护、食品安全。这种情况下,一味强调监督、问责,可能会挫伤政策制定机关从事其他合法行为的积极性。相反,在监督的同时辅以适度激励,在奖惩之间寻求相对平衡,可能更有利于问题解决。与监督机制的惩罚、威慑、否定性评价不同,激励机制不仅可能体现为实实在在的利益,激励本身也是对行为主体自我认识的肯定,从而可以持续调动行为主体的积极性。此外,激励还能增强行为主体的自信心和胜任感,从而促进行为主体的主体意识和创造力{6}。

第二,激励机制有助于解决监督机制难以解决的问题。监督机制是一种事后机制,其有效性依赖于被监督者违法或不当行为被发现,并启动相应的问责机制,但在公平竞争审查中,监督机制可能面临下列难题:一是政策措施数量庞大、种类繁多,即便政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施,事后能被发现的几率也不会很高,能被发现的可能只是少数;二是在自我审查模式的保护下,政策制定机关隐匿问题十分容易,而监督者发现问题则较为困难,这实际上是监督者与被监督者之间的信息不对称,在容易发生信息不对称的场合,过于严厉的监督机制可能会诱发市场主体隐匿信息,也即产生逆向选择问题{9};三是公平竞争审查是一种专业审查,尽管有相对客观的审查标准,但在审查中仍会存在观点差异,观点差异并无对错之分,也不宜判定合法与否,这使得即便事后证明某项政策措施与公平竞争标准不符,也难以真正问责,而这又可能为政策制定机关公平竞争审查时的“避重就轻”甚至“走过场”提供合法外衣。上述问题虽未必都能通过激励机制解决,但激励机制引导性的运作模式和“自我实施”效应可以较大程度避免这些问题的产生。激励机制与监督机制在制度运作上的一个重要区别是,监督机制依靠外力强制保证实施,激励机制通过内心认同强化自觉,所以激励机制总体上是一种“自我实施”机制{10},只要激励措施的种类和力度足够,被激励者会自觉作出法律所要求和期望的行为。

第三,激励机制在监督机制乏力时能起到补漏作用。公平竞争审查中的监督机制尽管种类较多,但真正具有法律责任属性的主要上级机关责令改正和内部行政处分;反垄断执法机构的监督并没有超出《反垄断法》的执法建议框架。由于法律责任偏弱,监督机制可能难以起到真正的约束效果,即便追究法律责任,威慑效果也十分有限。在监督机制较难发挥作用的时候,激励机制就显得更为重要。因为一旦监督机制乏力,激励机制阙如,自我审查便等同放任。

下文将从公平竞争审查制度实施面临的内部障碍以及外部制约两个方面,论述在公平竞争审查制度的实施中建立内部激励与外部激励的重要性。

三、公平竞争审查制度的实施悖论与内部激励

(一)公平竞争审查悖论

公平竞争审查制度在实施中容易面临两个悖论:动机悖论和能力悖论。

动机悖论是指在我国公平竞争审查制度中,政策制定机关一方面被假设具有限制竞争的动机,因而需要公平竞争审查,另一方面又被假设具有自我改正的动机,所以可以实行自我审查{1}。但事实上,这两种动机假设之间存在冲突:如果认为政策制定机关会限制竞争,就应当由第三方来进行纠正,因为自我审查等于“同体监督”,即自己审查自己,效果难以保证{11};如果认为政策制定机关会主动改正限制竞争的内容,也就没有公平竞争审查的必要,因为它们既然对限制竞争的错误有充分认识,也就不大可能一开始会制定限制竞争的政策措施。动机悖论意味着,我国现行公平竞争审查制度,既对政策制定机关做了“恶”的假设,又对它们做了“善”的假设。这样一来,除非有相应机制矫正,否则公平竞争审查的结果基本取决于哪种动机占据上风:如果限制竞争的动机占据上风,自我审查就会流于形式;只有自我改正的动机占据上风,自我审查才会有效。在自我审查已成定局的情况下,必须进行制度设计避免第一种情形出现。有效的解决方法可以是第三方对政策制定机关的自我评估报告进行审核,OECD《竞争评估工具书》就指出,“为确保政策的竞争效应被充分考虑,政策制定者应该进行竞争评估。……但是,除非有第三方对其工作进行审核,否则,‘一线’政策制定者可能并不会很严肃地看待竞争评估”[3]。遗憾的是,我国公平竞争审查制度中并无这种审核机制[4]。除此之外,还可以引入激励机制,让政策制定者自我改正过的动机超过限制竞争的动机,进而有充分的动力进行自我改正。

能力悖论是指,政策制定部门都不希望由第三方来审查自己制定的政策措施,但由于公平竞争审查是一种专业评估、实质审查,政策制定机关可能缺乏足够的审查能力。在公平竞争审查制度建立过程中,学界普遍担心在自我审查模式下政策制定机关缺少专业能力和知识[5]。尽管大家对由谁来主导公平竞争审查的观点不尽一致,但都主张通过第三方机构来弥补政策制定机关的能力不足[6]。只不过,由于对产业政策等管制措施的过分依赖,以及缺乏足够的竞争文化传统,我国政府部门还未普遍形成竞争政策优先的理念,所以政策措施中含有限制竞争的内容可能较为常见。在这种情况下,一开始就由第三方进行竞争评估,政策制定机关抵触情绪较大,所以,基于尽快推出公平竞争审查制度的考虑,我国最终确立了自我审查模式。审查模式既已确定,问题的关键就是如何提高政策制定机关的审查能力,只有这样才不致自我审查流于形式。

(二)公平竞争审查的内部激励

动机悖论和能力悖论是审查主体即政策制定机关的问题,可称为公平竞争审查制度实施的内部障碍。基于这两种悖论的存在,可以在公平竞争审查制度中建立动机激励和能力激励机制。相应地,可以把这两种激励称为内部激励。

1.动机激励

自我审查无异于自我纠错,政策制定机关往往缺少足够动力进行积极审查。动机激励就是让政策制定机关从公平竞争审查制度中获得实在的好处。

对政策制定机关来说,公平竞争审查制度的首要好处就是使其制定的政策更加合理和富有效率。如果将政策制定机关视为厂商,则其制定的政策就是“产品”,公平竞争审查制度类似于产品出厂前的检验程序,有效的公平竞争审查程序必然有助于改进产品质量。OECD 《竞争评估工具书》指出,“政策制定者有低报潜在竞争问题的动机。他们有可能认为,对潜在竞争问题的确认,或者和外部机构(如监督人或竞争机构)进行讨论和咨询,只会增加负担而无实质收益。因此,有必要向政策制定者强调,竞争评估有助于改进它们的‘产品’,即其制定的政策等。”[7]

不过,仅有这种好处是不够的。政策措施的质量提升只是间接或长期收益,甚至是不确定收益。除此之外,还应当让政策制定机关从公平竞争审查制度中获得直接收益。这种直接受益可以表现在以下几个方面:

第一,财政补助与奖励。财政激励是对政府机构激励的最主要方面。一方面,可以对政策制定机关因实施公平竞争审查制度而支出的费用予以补助;另一方面,财政拨款的数额应当考虑实施公平竞争审查制度的效果。在制度设计上,初期支付数额主要根据各地人口基数、经济发展程度、政策措施体量等因素来确定,在公平竞争审查制度实施一段时间后,后续支付数额则应根据各地贯彻公平竞争审查制度的效果来区别对待。这样的财政安排,不仅可以分担各级政府及其部门实施公平竞争审查制度的成本,那些积极贯彻公平竞争审查制度并取得较好效果的机关还能获得额外奖励。这对公平竞争审查动机势必产生激励作用[8]。

对公平竞争审查进专门财政补助与奖励的做法源自澳大利亚,被称为竞争支付制度(Competition Payments)或者国家竞争政策支付制度(NCP Payments)。在1995年4月的澳大利亚政府委员会(COAG)会议上,澳大利亚联邦与各州和地区达成三个政府间协议:《行为准则协议》(Conduct Code Agreement)、《竞争原则协议》(Competition Principles Agreement)和《执行国家竞争政策和相关改革的协议》(Agreement to Implement the National Co

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【注释】                                                                                                     
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