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【期刊名称】 《河北法学》
自我行为中的利益冲突及其规制
【副标题】 《民法总则》第168条解释论
【英文标题】 Conflict of Interests in Self-dealing and its Regulation
【英文副标题】 The interpretation theory of Article 168 of the General Principles of Civil Law
【作者】 迟颖
【作者单位】 中国政法大学比较法学研究院{副教授,法学博士}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 自我行为;自我缔约;双方代理;代理权滥用;民法总则
【英文关键词】 self-dealing; self-contracting; double agency; misuse of the power of attorney; General Rules of the Civil Law
【文章编码】 1002-3933(2019)10-0086-21【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 10
【页码】 86
【摘要】

自我行为中普遍存在利益冲突的风险,为维护被代理人的利益,《民法总则》第168条原则上禁止代理人实施自我行为。该规定实质上是对代理权的法定限制,代理人违反该限制实施自我行为的,构成无权代理,有待被代理人的追认。为维护法律的稳定性和交易安全,《民法总则》第168条在适用上要求代理人同时以自己或第三人的名义与作为被代理人代理人的自己实施法律行为,在个案中被代理人的利益是否遭受损害在所不问。作为适用的例外,《民法总则》第168条仅规定了被代理人同意或追认的情形,范围过窄,与该条维护被代理人利益的立法目的不符。为了实现《民法总则》第168条的立法目的,应当对其进行目的性限缩解释,承认专为履行债务和使被代理人纯获法律上利益的自我行为的效力。对于代理人以规避《民法总则》第168条的适用为目的所实施的形式上虽不构成自我行为但实质上存在利益冲突的代理行为,应当类推适用该条规定。

【英文摘要】

Conflict of interests exists extensively in self-dealings. In order to protect the interests of the principal, Article 168 of the General Principles of Civil Law prohibits the agent from self-dealing. This provision is essentially a statutory restriction on the power of attorney. If the agent violates the restriction and deals with himself, he acts without authorization and the deal has to be confirmed by the principal. To ensure the stability of law and the security of the transaction, Article 168 is based on the premise that the agent appears on both sides of the legal act. Whether the interests of the principal are damaged or not in a specific case is of no concern. As exceptions to the rule, Article 168 only allows for self-dealings consented or confirmed by the principal. The exceptions are so few that it is inconsistent with the legislative purpose of Article 168. In order to achieve the purpose of legislation, Article 168 should be interpreted in consideration of its purpose by recognizing the effectiveness of self-dealings which are exclusively for the performance of debts or purely bring benefits in law to the principal. For acts carried out by the agent for the purpose of circumventing the law, Article 168 shall analogously apply, although these acts do not constitute self-dealing in their appearance but the risk of conflict of interests exist in substance.

【全文】法宝引证码CLI.A.1278329    
  
  

一、问题的提出

被代理人为克服在时间、空间或专业能力上的局限,扩大实施法律行为的范围而授予他人代理权,获得授权的代理人理应为谋求被代理人的利益而行使代理权。一般而言,代理授权书会载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并不会明确规定代理人得以实施代理行为的相对人。如此一来,代理人可能会与自己或自己代理的第三人实施代理行为,因存在利益冲突而不可避免地损害被代理人的利益。为了维护被代理人的利益,各国法律都有禁止此类行为的规定。例如,《德国民法典》第181条明确禁止代理人以被代理人的名义与己方实施法律行为。德国学术界将此类行为统称为“自我行为”(Insichgeschaeft),其中以自己的名义实施者,为“自我缔约”(Selbstkontrahieren);以第三人的名义实施者,为“多方代理”(Mehrvertretung)[1]。

我国学界通说就此使用的是“自己代理”“双方代理”两个概念,其源于业已废止的《经济合同法》第7条的规定[2]。1999年颁行的《合同法》没有关于禁止自己代理和双方代理的规定,立法者似乎将这一问题留待学界和司法实践进一步发展。2017年生效的《民法总则》第168条[3]并未使用“自己代理”或“双方代理”的概念,为学界采纳德国法上的“自我行为”这一抽象概念预留了空间。鉴于“自我行为”的概念简洁明确,体现了自己代理与双方代理的实质,笔者在下文统一使用该概念。

在《民法总则》颁行之前,由于实证法中没有关于禁止自我行为的一般性规定,司法实践无法可依,只能依据《民法通则》第4条关于诚实信用原则的规定、第58条关于无效民事行为的规定、《合同法》第48条关于无权代理的规定以及《合同法》第52条关于无效合同的规定对自我行为作出判决。在审理涉及自我行为的案件中,法院多以被代理人的利益是否受到损害作为判断自我行为的依据。例如,在余晋宇与余颖等房屋买卖合同纠纷上诉案中,法院依据《合同法》第52条的规定,认为代理人的自我行为并未损害被代理人的利益,因此自我行为的效力不受影响[4]。又如在杨某诉王某等股权转让纠纷一案中,海南省高级人民法院判决杨某的自我行为构成代理权滥用,且损害被代理人利益,依据《合同法》第48条的规定无效[5]。再如,在安徽合肥东方房地产开发有限公司诉江苏汇鸿国际集团土产进出口股份有限公司债务转让、商品房预售合同纠纷一案中,最高人民法院判决认为,身为华侨公司副总经理的丁某某代理东方公司表示以其房产为华侨公司偿债,明显损害东方公司的利益,属于自我行为,因此无效[6]。在国泰君安证券股份有限公司与江苏昆山农村商业银行股份有限公司代理买卖金融债券合同纠纷再审案中,最高人民法院判决认为,自己代理行为并不必然侵害被代理人的利益,该行为并不必然无效[7]。《民法总则》生效后,在涉及自我行为的案例中,法院原则上可以依据其第168条的规定作出判决。然而,该规定的适用前提和法律后果并不明确。从《民法总则》第168条的文义上来看,该规定并未以利益冲突作为自我行为成立的前提,立法者显然未将判断个案是否存在利益冲突的任务交给法官。鉴于这一立法现状,法院不能再以利益冲突作为判断自我行为的依据。为了能够正确适用《民法总则》第168条判决涉及自我行为的案件,法院必须对该规定的适用前提进行解释,并在此基础上进一步明确自我行为的法律效力。

学界关于自我行为的研究较少,争议主要集中在自我行为的法律效力问题上,而关于禁止自我行为立法目的和适用前提的体系化研究并不多见。因此,本文将追本溯源,从比较法的视角运用法教义学的方法对自我行为展开系统深入的论证,以《民法总则》第168条避免利益冲突的立法目的为中心澄清其适用前提,从目的性解释的角度对该条进行限缩解释和类推适用,并深入细致地论证自我行为的法律效力,以期为司法实践正确解释适用《民法总则》第168条提供理论依据。

二、《民法总则》第168条的适用前提及其适用范围

盖授予他人代理权者,皆希望代理人为谋求其利益最大化而与他人实施代理行为,并不希望代理人自身成为代理行为的相对人。德国学界通说认为,关于禁止自我行为规定的主旨是避免自我行为中被代理人面临利益冲突的风险[8]。鉴于每一个体都有追求自身利益最大化的趋向,在自我行为中,可能会存在着代理人、被代理人和相对人之间的利益冲突,代理人难免会厚己薄人或者厚此薄彼,此时,法律须作出规范,以保护被代理人的合法权益[9]。《民法总则》第168条的立法目的即为避免利益冲突风险,但从其文义上来看,其所禁止的是法律行为成立的方式,并未以利益冲突的存在作为其适用前提。

(一)《民法总则》第168条的适用前提

如上所述,防范利益冲突风险虽属禁止自我行为的立法目的,但《民法总则》第168条的适用前提仅以代理人实施自我行为这一外在形式为要件。按照该规定,除经被代理人事先同意或事后追认外,只要代理人实施自我行为,就应适用该规定,是否存在利益冲突在所不问。换言之,对于该条的适用而言,利益冲突既非充分条件亦非必要条件。这一制度设置有利于维护法律的安定性。形式上构成自我行为的代理一般都存在着损害被代理人利益的潜在风险,法律应当予以禁止,无需考虑个案中被代理人的利益是否实际上受到损害。进言之,判断是否构成自我行为时原则上必须以不可辩驳的、客观、抽象的标准为依据,而不能以难以判断的、隐蔽的、不确定的利益冲突为依据。只要代理人形式上与己方实施法律行为即可构成自我行为,被代理人无需举证自己的利益受到损害,减轻了被代理人的举证责任。

(二)《民法总则》第168条适用的例外——许可的自我行为

依据私法自治原则,任何权利主体都有权自行实施或授权他人实施可能于己不利的法律行为,从而放弃法律旨在避免利益冲突的保护性规则。据此,被代理人可以允许代理人实施自我行为,扩大代理权的范围,从而放弃《民法总则》第168条为其提供的保护。既然被代理人愿意承担利益冲突的风险,法律自无必要进行特殊干预[10]。因此,经被代理人允许的自我行为有效。但是,该例外仅可适用于意定代理,因为在法定代理中,被代理人缺乏授予该许可的行为能力。根据《民法总则》第168条的文义,许可既可以事先作出,也可以通过追认事后作出。该规定值得肯定,既然授权人可以事先允许代理人实施自我行为,没有理由不允许其事后追认自我行为。在追认的情形中,被代理人通常会知道合同的内容,因此利益冲突的风险几乎为零。

《民法总则》第140条规定,意思表示既可以明示也可以默示作出。据此,许可的意思表示亦可以明示或默示方式作出。

1.明示许可

意定代理授权人可以通过单方需受领的意思表示同意代理人实施自我行为,从而扩大代理权的范围。授权必须明确,概括授权中并不必然包括同意实施自我行为的授权。概括授权仅涉及代理人行使代理权的范围,并不涉及实施法律行为的主体范围[11]。然而,实践中,被代理人可能在授予概括代理权时,通过明确排除《民法总则》第168条适用的方式许可代理人的自我行为。代理人不得自行授权自己实施自我行为。在双方代理中,需双方被代理人皆授予同意[12]。

2.默示许可

如上所述,许可亦可默示作出。例如,在新华人寿保险股份有限公司德州中心支公司诉孔某等保险纠纷一案中,代理人在代理权限内为自己订立人身保险合同,被代理人认为其行为构成自我缔约,拒绝承认保险合同的效力,法院认为被代理人在电子投保确认书中审核签章、在保险单中加盖公章的行为构成对代理人自我行为的追认[13]。该判决从结果上值得肯定,但实际上被代理人在电子投保确认书上签章的行为在使合同成立的同时默示许可了代理人的自我缔约。

然而,值得注意的是,授权人只有在例外情况下才会授予实施自我行为的许可,因此在基于事实情形判断授权人是否同意自我行为时必须审慎为之,否则将背离禁止自我行为的规范意义{1}。

3.其他许可

如果被代理人在代理授权中对代理人即将实施代理行为的内容明确予以限定,代理人除需确定代理行为的相对人之外,不具有其他自由选择的空间,自当允许代理人实施自我行为。其理论依据为默示授权,即被代理人在授予内容十分确定的代理权的同时默许代理人实施自我行为[14]。此外,德国通说认为,人们可以基于交易习惯来判定自我行为已获得允许,例如收银员与自己换钱、邮局工作人员为自己寄信、剧院收银员为自己购票、会计为自己发工资等情形。这类交易习惯承载着代理人可以进行这些“交易上经常发生的”自我行为的法律信仰,对于这些合理存在的情形,法律没有必要予以专门规定{1}。人们可以从这些交易习惯中推断出默示许可。

(三)《民法总则》第168条的适用范围

《民法总则》第168条关于禁止自我行为的规定既适用于单方法律行为,也适用于多方法律行为;既适用于意定代理,也适用于法定代理{2}。若无特殊说明,本文关于自我行为的制度构建同样适用于意定代理和法定代理。鉴于无需受领的单方法律行为中并无相对人,不涉及自我行为的问题,因此自我行为的问题仅存在于需受领的单方法律行为之中,如终止、撤销、意定代理授权行为、同意等。代理人以自己的名义同时代理他人作为法律行为的同一方当事人实施代理行为的,并无利益冲突之风险,因此该第168条不宜适用。

综上所述,从文义上来看,《民法总则》第168条的适用以代理人实施自我行为作为适用前提,而不以个案中是否存在利益冲突为必要。作为该条适用的例外,立法者也仅规定了经被代理人同意的自我行为。然而,如果仅按照文义来适用该条的规定,完全不考虑该规定旨在避免利益冲突的立法目的,在具体案例中,会出现适用过于宽泛或过于狭窄的现象。除经允许的自我行为之外,《德国民法典》第181条仅允许“专为履行债务”的自我行为,然而,德国司法实践在坚持该条形式要件的同时,更多考量其避免利益冲突风险的立法目的,以利益冲突为中心对第181条进行目的性限缩性解释或类推适用[15]。该做法值得借鉴,我国司法实践在解释和适用该法律规定时,也应适当考虑《民法总则》第168条避免利益冲突的立法目的。本文下述将借鉴比较法上的立法、司法实践经验,以该第168条的立法目的为出发点,对下述两个问题展开深入具体的论证:一是何时应通过目的性限缩解释来限制其适用;二是何时应当通过类推适用来扩大其适用范围。

三、无利益冲突时的目的性限缩解释

《民法总则》生效后,法院原则上应严格依据该法第168条的规定判决,这将意味着,只要代理人形式上实施了自我行为,不论实质上是否存在利益冲突的风险,都构成该条所禁止的自我行为。如此一来,《民法总则》第168条将会沦为纯粹的秩序性规则,这虽然有利于维护法律的稳定性和安定性,但会将客观上根本不存在利益冲突的自我行为纳入禁止之列,徒增交易成本,降低交易效率。因此,有必要以避免利益冲突之立法目的为基础对该168条进行目的性限缩解释。然而,为了达到被代理人之利益保护和交易安全维护之间的平衡,必须首先明确目的性限缩解释的标准。离婚不离婚是人家自己的事

如前所述,《民法总则》生效之前,司法实践以是否存在利益冲突为准判断自我行为的成立,学界通说[16]亦主张肯定所有不存在利益冲突的自我行为的效力。学说和判例将不存在利益冲突的自我行为一律排除在禁止之外的做法,过于限制自我行为的适用范围,不利于被代理人。从比较法上来看,英国法院拒绝对自我行为是否客观上有利于被代理人作出判断,要求代理人向被代理人充分披露所有相关信息,以供被代理人判断是否同意自我行为,交易的客观公正性不足以排除禁止自我行为规则的适用[17]。例如,在Armstrong v. Jackson一案中,法官表示:“法院既不会讨论经纪人收费的合理性,也不会询问被代理人是否遭受损失”[18]。就德国法而言,除《德国民法典》第181条所列举的被代理人同意或专为履行债务的自我行为之外,德国司法实践和学界未将不存在利益冲突的自我行为一律排除,仅排除了那些可以一般抽象地排除利益冲突风险的情形[19],将例外限定在容易辨识的几种类型[20]。这一做法值得借鉴,自我行为毕竟普遍存在利益冲突的风险,法官只能允许完全排除利益冲突可能性的特定类型的自我行为{3},而不应承认所有经济上有利于被代理人的自我行为的效力。法院不应负担判断自我行为是否给被代理人带来经济利益的任务。

有鉴于此,我们在对《民法总则》第168条进行目的性限缩解释时,应将其限定在我国学者在《民法总则征求意见稿》讨论过程中所建议的两种类型,即“纯粹为被代理人利益的”和“纯粹为债务履行行为的”自我行为{4}。虽然最终颁行的《民法总则》并未采纳上述建议,但这并不妨碍我国法院在适用该第168条时,通过借鉴德国民法立法和司法实践的经验,从避免利益冲突风险这一立法目的出发,对其进行目的性限缩解释,允许代理人实施专为履行债务的自我行为和使被代理人纯获法律上利益的自我行为[21],具体分析如下。

(一)专为履行债务而实施的自我行为

债务的履行不涉及利益冲突的问题,履行的内容既已确定,代理人无需作出利益权衡,自然不存在利益冲突,被代理人抑或代理人以被代理人名义进行给付或受领给付并无本质上的区别{5}。从比较法上来看,《德国民法典》第181条、《日本民法典》第108条和我国台湾地区“民法”第106条,皆将“专为履行债务”的自我行为排除在法律的禁止之外。德国学者认为,立法者之所以将专为履行债务的自我行为排除在第181条的适用范围之外,是因为不存在利益冲突的可能性,被代理人无需受到特别保护[22]。在专为履行债务而实施自我行为的情形中,被代理人所承担的不利本属其所应当履行的义务,即使代理人不履行该义务,被代理人自己或者由其授权的另外一名代理人也必须履行该义务,并无利益冲突的可能,因此立法无需对被代理人进行特殊保护[23]。

1.债务履行行为的可代理性

我国有学者不赞同借鉴德国民法、我国台湾地区“民法”和日本民法将“债务履行”作为自我行为的例外情形予以排除的做法,他们认为,债务履行行为在法律性质上不属于法律行为,而是事实行为,而代理行为仅涉及法律行为的代理,事实行为不得代理,因此债务履行行为根本不涉及代理的问题,更不会涉及自我行为的问题{6}。该观点值得商榷。弗卢梅认为,以对方当事人受领给付为必要的债务履行行为构成处分行为{1},属于法律行为,可以进行代理。在专为履行债务的自我行为中,被代理人为债务人时,代理人以被代理人的名义向自己进行给付,同时以自己的名义受领被代理人的给付;被代理人为债权人时,代理人以自己的名义向被代理人进行给付,同时以被代理人的名义受领给付。无论在哪种情形中,债务人履行债务,债权人都进行了受领。尹田教授亦认为:“无论债务履行为法律行为或者为有相对人的事实行为,原则上均得适用代理,债务履行并不创设新的法律关系,它仅导致法律关系的消灭,因此仅为履行债务的自我行为不会损害被代理人的利益。”{7}

2.可通过自我行为完成的债务履行行为

待履行债务既可以是基于法律行为产生的义务,也可以是法定义务。只要存在有效的债权行为,代理人就可以通过自我行为进行履行。然而,被代理人不应因债务履行而丧失诉讼时效已满或履行期限尚未界至的期限利益[24],因此专为履行债务自我行为的生效要件有三:一是待履行债务须已届清偿期且不存在着抗辩。债务已届清偿期的,代理人同时代理给付和受领,并不创设新的法律关系,仅消灭之前存在的法律关系,因此不存在利益冲突,法律自无禁止的必要{8};二是被代理人的债务须具有可实现性,即不存在着抗辩权,被代理人的债务已过诉讼时效的,不能予以清偿,因为诉讼时效届满的抗辩因履行而消灭,不利于被代理人;三是待履行的被代理人债务须为已经成立的债务,不包括需通过履行方可成立的债务,例如《合同法》第36条[25]和第37条[26]所规定的合同因履行而成立的情形,在此类情形中,债务在履行之前尚未成立,只有在履行之后才得以成立,债务因履行而成立,不属于专为履行债务的行为。在满足上述条件的情况下,专为履行债务的自我行为有效。通过自我行为作出的抵销同样生效,因为抵销与履行的法律效果相同。

即使专为履行债务的自我行为也可能不利于被代理人,例如代理人可能会为自己的利益而怠于行使被代理人对其享有的抵销权,该履行行为的效力亦不因其构成自我行为而受到影响。换言之,此时应当适用禁止代理权滥用的基本原则来判断该履行行为的效力[27]。综上所述,“专为履行债务”的自我行为不存在利益冲突,我们应参考比较法上的经验,通过目的性限缩解释将其作为《民法总则》第168条适用的例外{9}。

(二)被代理人纯获法律上利益的自我行为

《民法总则》起草过程中,有立法者曾建议允许代理人实施“纯粹为被代理人利益”的自我行为。学界通说亦认为,被代理人纯获利益的自我行为有效,因为该行为不会给被代理人造成损害,因此没必要宣告此种行为无效[28]。学界通说值得赞同,倘使严格按照文义适用《民法总则》第168条的规定,禁止代理人实施使被代理人获益的自我行为,那么被代理人的利益将遭到损害,这与该条旨在维护被代理人利益的立法目的相悖。然而,何为“纯获利益”?是一个需要严格界定的问题。如上所述,由于经济利益具有不确定性,以是否损害被代理人经济利益为依据进行判断会影响法律的稳定性。如果要求法官在个案中判断自我行为是否有利于被代理人,就意味着将判断法律行为经济效益的任务强加给法官,这既不现实、也不可行。在《民法总则》制定之前,已有学者认为,不应以自我行为是否“公平”和损害被代理人的利益来判断自我行为的效力{10}。因此,应当将“纯获利益”限缩解释为“纯获法律利益”[29]。

1.作为抽象标准的“纯获法律上利益”

从比较法上来看,在判断自我行为是否存在利用冲突时,德国联邦最高法院认为,不应以个案是否存在具体利益冲突为准,而应以“法律上的利益”这一抽象标准为判断依据[30]。德国当今通说认为,被代理人纯获法律上利益的行为,并不存在利益冲突,因此应当对《德国民法典》第181条作目的性限缩解释,允许使被代理人纯获法律上利益的行为[31]。德国学界通说和司法实践经验值得借鉴。我国法上,对“纯获利益”进行限缩解释的实证法基础是《民法总则》第19条。按照该规定,未成年人可以独立实施使其“纯获利益”的法律行为。其立法目的在于避免未成年人因欠缺判断力而实施不利于己方的法律行为。然而,仅给未成年人带来法律上利益的法律行为不会危及未成年人的利益,故此无需对其进行特殊保护。《民法总则》第19条的“纯获利益”应当被限缩解释为“纯获法律上的利益”。同理,就自我行为而言,代理人的判断力因自身成为法律行为的一方当事人而受到不当影响,法律为维护被代理人的利益对自我行为的效力进行干预,但在使被代理人纯获法律上利益的情形中,被代理人的利益并不会受到损害,因此被代理人无需受到特殊保护。

所谓纯获法律利益,指行为人不因法律行为的实施而减损权利或增加义务[32]。代理人谋求私利时,可能会实施虽然在经济上有利于被代理人但其目的却在于投机或制造抵销机会的自我行为。假使从“纯获利益”的角度来判断,该自我行为自然有效。但是,经济上有利于被代理人的自我行为会使被代理人负担法律义务,例如在代理人为制造抵销机会而实施的自我行为中,被代理人负有抵销义务,此类自我行为并不必然有利于被代理人,也不是被代理人所希望的。倘使以“纯获法律上利益”为标准来判断自我行为的效力,则此类自我行为因增加被代理人的义务而为法律所禁止。此外,“纯获法律上利益”属于抽象标准,法官判案时,仅需判断被代理人的财产是否增加,而无需对被代理人是否获得经济利益进行判断,这样就避免使用不确定的经济利益标准,有利于维护法律的确定性。因此,代理人应当可以实施使被代理人纯获法律上利益的自我行为,惟其如是,代理制度的高效运行才得以确保。

2.纯获法律上利益自我行为的典型案例

使被代理人纯获法律上利益自我行为的典型例子是父母作为法定代理人对无行为能力的子女进行赠与的情形。《民法总则》第144条规定,无行为能力人所实施的法律行为无效。据此,无行为能力人既不能有效受领其父母作出的赠与意思表示,也不能有效授予他人代为受领赠与意思表示的代理权。同时,依据第《民法总则》168条的规定,父母不得实施自我行为,具体而言,父母作为赠与人作出赠与的意思表示的同时又代理其子女受领该赠与意思表示的法律行为构成自我行为。鉴于无行为能力人又不具有追认自我行为的行为能力,假使不允许此类使被代理人纯获法律上利益的自我行为,则父母将无法有效向其无行为能力的子女为赠与。因此,应当将此类使被代理人纯获法律上利益的自我行为排除在该第168条的适用之外,承认其效力{11}。

除父母向未成年子女赠与的情形之外,原则上所有使被代理人纯获法律上利益的自我行为都有效,不受《民法总则》第168条的限制[33]。值得注意的是,该例外仅限于自我缔约的情形,在多方代理中,代理人不可能同时使各方被代理人都获益,一方被代理人获益,另一方被代理人必定会遭受损失。综上所述,在适用《民法总则》第168条时,不仅应考虑法律行为成立的方式,而且要考虑该规定旨在避免利益冲突的立法目的。对于特定类型的不涉及利益冲突的自我行为,应当予以目的性限缩解释,排除其适用,例如,专为履行债务和使被代理人纯获法律上利益的自我行为{12}。代理人主张此类自我行为效力的,应当负责举证其仅为使被代理人纯获法律上的利益或专为履行债务而实施自我行为。此外,不存在利益冲突的情形还有拍卖和有价证券市场交易中的自我行为。在拍卖中,最终成交价为最高出价,在有价证券买卖中,价格由证券交易市场当天的价格所决定,即使代理人实施自我行为,被代理人的利益也不至受损,此类自我行为自应允许。

在对《民法总则》第168条的目的性限缩解释进行论证之后,接下来需要回答的问题是:同样基于避免利益冲突立法目的之考量,该条是否可以被类推适用于形式上虽不构成自我行为但实质上损害被代理人利益的代理行为?

四、利益冲突下《民法总则》第168条的类推适用

类推适用与目的性限缩解释同属于使法律的适用符合立法目的之方法。代理人与第三人所实施的不利于被代理人利益的代理行为,因缺乏身份上的同一性从形式上来看并不构成自我行为,但实质上却存在该条旨在避免的利益冲突风险。我国学界通说认为,代理人与第三人实施的代理行为损害被代理人利益的,即使不构成自我行为,也应当适用自我行为的禁止规定[34]。该观点在一定程度上值得肯定,但是,单纯以利益冲突为标准类推适用《民法总则》第168条的规定将过度扩大其适用范围,危及交易安全。原因是,在形式上不构成自我行为的代理中,除被代理人的利益需要受到保护之外,还应考虑相对方的利益。有鉴于此,出于交易安全的考虑,应当将该第168条的类推适用限制在一定范围之内。

从比较法上来看,德国通说认为,禁止自我行为规则的类推适用仅限于代理人为规避《德国民法典》第181条的本质特征——身份同一性而进行不当操作的情形,而不能将其扩展到其他虽存在利益冲突、但不存在身份同一性的情形[35]。德国通说值得借鉴,在类推适用《民法总则》第168条时,应以与自我行为同等程度的类型化与抽象性为前提,谨防在司法实践中将其泛化为禁止利益冲突的规则,否则法律的安定性无从保障{13}。具体类型化详见下述。

(一)类推适用《民法总则》第168条的类型——规避身份同一性的代理行为

为规避《民法总则》第168条所要求的身份同一性,代理人可以通过两种方式:其一是为被代理人指定复代理人;其二是为自己指定代理人。在第一种情形中,代理人以自己的名义作出意思表示,复代理人以被代理人的名义作出意思表示;在第二种情形中,代理人以被代理人的名义作出意思表示,而代理人自己的代理人以代理人的名义作出意思表示。在这两种情形中,从形式上看,代理人都仅作为法律行为的一方当事人出现,并未作为表意人和受领人同时出现在法律行为的双方,不符合《民法总则》第168条的形式要件,该条不能直接适用。果真如此,代理人可以通过指定第三人的方式,规避该规定,达到其旨在实施自我行为的目的。为了限制此类规避法律的行为,是否可以对其进行类推适用呢?本文下述将围绕这一问题分别就这两种形式的规避行为展开论证。

1.代理人以被代理人的名义与复代理人实施法律行为

代理人为被代理人指定复代理人,然后以自己的名义与复代理人实施法律行为。这一建构避免了代理人与己方实施代理行为,从形式上规避了《民法总则》第168条的适用,但值得注意的是,复代理人通常会按照授权人,即代理人的指示实施代理行为,为谋求代理人的利益而实施代理行为,如同自我行为,被代理人的利益也会遭受损害。为了维护被代理人的利益,此时应当类推适用《民法总则》第168条。

我国法上,代理人原则上不得为被代理人指定复代理。《民法总则》第169条[36]规定,未征得被代理人同意,代理人原则上不得转委托,即不得指定复代理人,除非情况紧急为维护被代理人的利益始得指定复代理人。若非情况紧急且为维护被代理人的利益,代理人不得未经被代理人同意为其指定复代理。代理人违背该规定,为被代理人指定复代理的,复代理人实施的代理行为对被代理人不生效力,由代理人承担责任。被代理人同意代理人指定复代理的,并不意味着被代理人同意代理人通过指定复代理来规避《民法总则》第168条禁止自我行为的法律规定。同理,代理人可以在紧急情况下为维护被代理人利益而指定复代理人,也不意味着代理人可以与复代理人实施自我行为。进言之,基于任何人不得转让多于自己所享有的权利的原理,不得进行自我行为的代理人亦不能通过指定复代理人来扩大自己的代理权[37]。例如,在余晋宇与余颖等房屋买卖合同纠纷上诉案中[38],代理人为避免自我行为,委托复代理人与代理人作为股东的成都一睿有限公司订立《房屋买卖合同》,抛开代理人是否可以指定复代理的问题不论,成都市中级人民法院倾向于认定代理行为构成自我缔约,该倾向值得肯定。该案中,虽然代理人指定复代理人实施法律行为,从形式上看,代理人并未作为两方当事人实施法律行为,但鉴于复代理人按照代理人的指示签署合同,代理人实质上参与法律行为的双方,该行为事实上构成自我缔约。此处的复代理人不完全独立于代理人,代理人实际上是通过“傀儡”——复代理人进行自我缔约[39]。鉴于此类行为中并不存在利益值得受到保护的相对人,类推适用《民法总则》第168条

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【注释】                                                                                                     
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