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【期刊名称】 《河北法学》
合规计划对单位犯罪理论的冲击与重构
【英文标题】 Impact and Reconstruction of Compliance Plan on Unit Crime Theory
【作者】 李永升杨攀
【作者单位】 西南政法大学{教授,博士生导师,博士后合作导师}西南政法大学刑法专业
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 合规计划;单位犯罪;责任减免事由;违法阻却事由;量刑指南
【英文关键词】 compliance plan; unit crime; grounds for liability relief; reasons for violation of the law; sentencing guidelines
【文章编码】 1002-3933(2019)10-0034-21【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 10
【页码】 34
【摘要】

在我国现有单位犯罪理论不能有效控制单位犯罪的前提下,我国应当引进企业合规计划,用“规制了的自制”模式对我国单位犯罪理论进行重构。旧过失论由于不能起到预防单位犯罪的作用,应当抛弃,进而采用新过失论将合规计划纳入犯罪构成的违法性判断和有责性判断之中,使其成为单位犯罪的责任减免事由,甚至是违法阻却事由;单罚制不符合单位犯罪的归责基础,应当否定;应当制定具有中国特色的组织量刑指南,为合规计划提供实际可操作性。

【英文摘要】

On the premise that the existing theory of unit crime in China cannot effectively control unit crime, China should introduce the enterprise compliance plan and reconstruct the theory of unit crime in China with the mode of “regulated self-restraint”. Since the old negligence theory cannot prevent unit crime, it should be abandoned, and then the new negligence theory will be adopted to bring the compliance plan into the illegality judgment and liability judgment constituted by the crime, making it the reason for the reduction of responsibility for unit crime, or even the reason for the violation of law. Single punishment system does not accord with the imputation basis of unit crime, it should be negated; An organizational sentencing guideline with Chinese characteristics shall be developed to provide practical operability for compliance plans.

【全文】法宝引证码CLI.A.1278324    
  
  

众所周知,我国1979年刑法典是一部纯粹关于自然人犯罪的刑法典,其中没有规定任何单位犯罪的条款。进入20世纪80年代以后,走私犯罪活动法人化,形成了我国走私活动最突出的特点。在这种情况下,1987年颁布的《海关法》首次将单位规定为走私罪的主体{1}。此后,全国人大常委会又通过制定单行刑法和附属刑法的方式对单位犯罪进行了分散式的规定,直至1997年新刑法典的诞生,单位犯罪的规定才正式被法典化、集中化。将单位犯罪法典化是应对风险社会的积极反应,也是我国社会主义市场经济发展的必然要求,是值得肯定的。但是,这并不意味着我国刑法对单位犯罪的规定是科学合理的,是否能够真正起到预防单位犯罪的作用是检验其科学性的唯一依据。有鉴于此,对单位犯罪的现状进行分析,重新审视单位犯罪的归责基础,揭示我国现有单位犯罪理论的不足,对于完善单位犯罪刑事立法、实现预防单位犯罪目标具有重大意义。

一、现状检视:我国现有的单位犯罪理论不能有效控制单位犯罪

我国《刑法》第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”第31条规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。”通说认为,第30条是对单位负刑事责任的范围的规定,第31条是对单位犯罪处罚原则的规定。我国1997年刑法对单位犯罪的规定采用的是总则分则相结合的立法模式,总则的规定就是上述两个条文,根据统计,当年刑法典分则规定了133个单位犯罪的罪名。从1997年至今,我国又先后颁布了十个《刑法修正案》,这十个修正案也对单位犯罪的罪名作了调整,具体见表1。

表1我国刑法修正案对单位犯罪的规定

┌─────────┬───────────────────┬───────┐
│修正案名称    │增加的单位犯罪罪名          │删减的单位犯罪│
│         │                   │罪名     │
├─────────┼───────────────────┼───────┤
│1999年《刑法修正案│隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务│无      │
│一》       │会计报告罪              │       │
├─────────┼───────────────────┼───────┤
│2001年《刑法修正案│无                  │无      │
│二》       │                   │       │
├─────────┼───────────────────┼───────┤
│2001年《刑法修正案│帮助恐怖活动罪            │无      │
│三》       │                   │       │
├─────────┼───────────────────┼───────┤
│2002年《刑法修正案│走私废物罪              │无      │
│四》       │                   │       │
├─────────┼───────────────────┼───────┤
│2005年《刑法修正案│无                  │无      │
│五》       │                   │       │
└─────────┴───────────────────┴───────┘

续表

┌─────────┬───────────────────┬───────┐
│修正案名称    │增加的单位犯罪罪名          │删减的单位犯罪│
│         │                   │罪名     │
├─────────┼───────────────────┼───────┤
│2006年《刑法修正案│大型群众性活动重大安全事故罪;违规披露│无      │
│六》       │、不披露重要信息罪;虚假破产罪;背信损│       │
│         │害上市公司利益罪;骗取贷款、票据承兑、│       │
│         │金融票证罪;背信运用受托财产罪;违法运│       │
│         │用资金罪               │       │
├─────────┼───────────────────┼───────┤
│2009年《刑法修正案│侵犯公民个人信息罪;掩饰、隐瞒犯罪所得│无      │
│七》       │、犯罪所得收益罪           │       │
├─────────┼───────────────────┼───────┤
│2011年《刑法修正案│虚开发票罪;持有伪造的发票罪;拒不支付│无      │
│八》       │劳动报酬罪              │       │
├─────────┼───────────────────┼───────┤
│2014年《刑法修正案│虐待被监护、看护人罪;非法生产、销售专│无      │
│九》       │用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪;非法│       │
│         │侵入计算机信息系统罪;非法获取计算机信│       │
│         │息系统数据、非法控制计算机信息系统罪;│       │
│         │提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、│       │
│         │工具罪;破坏计算机信息系统罪;拒不履行│       │
│         │信息网络安全管理义务罪;非法利用信息网│       │
│         │络罪;帮助信息网络犯罪活动罪;虚假诉讼│       │
│         │罪;披露、报道不应公开的案件信息罪;拒│       │
│         │不履行判决、裁定罪;对有影响力的人行贿│       │
│         │罪                  │       │
├─────────┼───────────────────┼───────┤
│2017年《刑法修正案│无                  │无      │
│十》       │                   │       │
└─────────┴───────────────────┴───────┘

理论是为实践服务的。从以上我国《刑法》对单位犯罪的规定可以看出,我国单位犯罪刑事立法在不断发展,单位犯罪网在逐渐完善,这些都是理论界不断加强研究的成果。但是,单位犯罪网越来越密集并不能代表其控制单位犯罪的效果就越好,这两者之间没有必然的联系。因此,下文将从单位犯罪的本质、单位犯罪的概念、单位犯罪的归责原则以及目前单位犯罪的形势这四个角度揭示现有单位犯罪理论的不足,前三个角度属于对理论的梳理,最后一个角度属于对实践的反思,以“理论到实践”为线索展开分析。

(一)严重的社会危害性不是单位犯罪的本质

我国刑法之所以规定单位犯罪,原因是单位犯罪具有严重的社会危害性,波及范围广,对法益的损害程度远远大于自然人犯罪。这种观点是立足于对单位犯罪结果的考量,其并不能揭示单位犯罪的本质,不能解释“单位为什么会犯罪”这个问题。笔者认为,单位犯罪的产生与我国的特殊国情有密切关系。在改革开放之前,我国是计划经济体制,国家机关、企业、事业单位完全是由财政拨款,没有现代意义上的市场主体地位,这种行政依附性的主体地位决定着单位[1]没有进行经济犯罪的动机和需求。改革开放之后,我国进行了经济体制改革,实行社会主义市场经济,企业、事业单位丧失了经费全部由财政拨款的条件,同时也被赋予了更大的经济自主权。在这种条件下,由于部分财政拨款不能满足单位的发展需要,所以产生了单位犯罪的动机。“法人犯罪的现象之所以存在,究其实质即在于现阶段社会生活中局部利益之间的冲突,正日益超出原有的个人利益与社会利益直接冲突的模式,而更多地代之以特定团体与社会整体的利益矛盾。从这个意义上说,单位犯罪的大量出现是我国社会利益调整的必然产物。”{2}对单位犯罪本质的揭示若局限于结果的社会危害性,而没有体现利益的冲突,那么会直接导致刑法对单位犯罪的反应集中在刑罚的惩戒目的上,从而可能颠倒“预防”与“惩戒”在刑罚目的上的地位,这在很大程度上会陷入“刑罚万能主义”的陷阱。预防是刑罚的首要目的,惩戒只是刑罚的次要目的,所以刑法对单位犯罪的反应重在预防。单位犯罪的本质是特定团体与社会整体之间的利益冲突,如何化解这种冲突才是预防单位犯罪的着眼点。如后文所述,笔者认为化解这种冲突的最佳方式在于用“规制了的自制”模式对社会利益进行预先分配,强调企业的社会责任。

如果我们对单位犯罪的本质产生了误解,那么必然会导致“社会危害性”被无限的放大,紧接着就会如上文中表格当中展现的那样,用增加罪名的方式填补法律的“漏洞”。这是一种治标不治本的方式,它会破坏刑法的稳定性。但是笔者认为,这还不是最可怕的,最可怕的是会使立法者形成了“头痛医头,脚痛医脚”的惯性思维,只要在特定时期该行为有“社会危害性”就通过修正案的方式进行补充,最终使我国刑法成为一张永远写不满的答卷。

(二)单位犯罪概念模糊导致不能明确单位犯罪的范围

我国十个刑法修正案总共增加了28个单位犯罪的罪名,并且每一个刑法修正案都没有删减之前已经规定的单位犯罪罪名。从以上数据可以看出,我国刑事立法的单位犯罪圈在不断扩大。根据我国学者统计,“在刑法分则中,涉单位犯罪条文占全部条文的30%以上,单位犯罪罪名占全部犯罪罪名的30%以上,十大类犯罪中有七大类涉及单位犯罪。单位犯罪主要分布在破坏社会主义市场经济罪和妨害社会管理秩序罪中,其犯罪条文占全部单位犯罪条文的90%左右。”{3}从1979年刑法否定单位犯罪到现在如此密集的单位犯罪网,可以看出我国控制单位犯罪的理论和实践得到了长足的进步。然而,这些进步和发展并不能掩盖单位犯罪概念的模糊,正如我国学者所说:“现行刑法对单位犯罪的规定是在理论装备严重不足的情况下匆忙出台的,这一‘应景式’立法必然带有一切‘早产儿’所固有的先天营养不良的症状。”{4}这些先天营养不良的状况首先体现在单位犯罪的概念上。刑法第30条、第31条都没有给出具体的单位犯罪概念,从严格意义上来说,这只是一种原则性的宣言。立法机关之所以就单位犯罪的概念作出如此模糊的规定,原因无非在于“目前正处于改革开放不断深入,经济不断发展的时期,有些规章制度尚不健全,哪些行为属于单位犯罪,有些情况还不够清楚;单位犯罪的情况也十分复杂”{5}。众所周知,单位犯罪的概念是确定单位犯罪范围的标准,概念模糊将直接导致不能正确区分“单位犯罪”与“个人犯罪”。

最高人民法院在1999年6月25日发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律问题的解释》第3条中规定:“盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施单位犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人的规定定罪处罚”,从这里可以看出,“为单位谋取利益”(或者“违法所得的去向”)是判断单位犯罪与个人犯罪的标准。但是,以此为判断标准并不合理,主要有以下三种理由:首先,犯罪所得的归属去向并不能完全反映出行为人的主观意图到底是为公还是为私。在一部分案件中仍然存在着单位职员为了自身职务晋升而以单位的名义,客观上也实施了为了单位利益的行为,但是这很难说其是主观意图是为了单位的利益;其次,有过分夸大“为单位谋取利益”的主观意图的作用之嫌。例如,现行《刑法》规定的私分国有资产罪与私分罚没财物罪,都是单位中的主管人员和直接负责人员为了单位组成人员个人的利益,以单位名义所实施的犯罪,但是,现行《刑法》却规定其为单位犯罪;最后,对现行《刑法》中的某些犯罪来说该判断标准并不适用。例如现行《刑法》规定的“妨害传染病防治罪”,单位只要有违反传染病防治法的规定,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的,就构成犯罪。在这个罪名中就不存在为了单位的利益问题{6}。本文认为,明确单位犯罪概念是控制单位犯罪的前提,而单位犯罪概念界定的关键在于明确单位犯罪的归责基础,即单位为什么要承担责任。换句话说,明确了单位为什么要担责,就可以将“个人犯罪”与“单位犯罪”区别开来,从而明确单位犯罪的范围,将本属于个人犯罪的类型从单位犯罪范围内剔除。

(三)现有的单位犯罪归责原则与预防单位犯罪目的不符

我国刑法理论界关于单位犯罪的归责原则主要有三种不同的学说。第一种学说是何秉松教授提出的“人格化系统责任论”。这一理论认为法人刑事责任的本质是整体责任,是法人自身的责任,而不是法人内部成员刑事责任的简单聚合。不能将法人犯罪归结为内部成员犯罪,不能把法人整体的行为和意志归结为内部成员个人的行为和意志。以此得出的结论是,单位犯罪实际上是一个犯罪,两个犯罪主体,两个刑罚主体或者一个刑罚主体(因“双罚制”、“单罚制”而不同){7}。这种理论虽然突破了传统“法人拟制说”带来的法人活动范围受限的桎梏,但是它存在着两个遗憾的缺陷:一方面,两个犯罪主体的结论与其“法人作为一个有机整体负刑事责任”的基本立场自相矛盾;另一方面,“一个犯罪,两个犯罪主体”的结论似乎在肯定单位犯罪是共同犯罪,这与通说观点不符。刑法总则第二章第三节和第四节对共同犯罪和单位犯罪都作了专节规定,但均未提到对单位参与共同故意犯罪应按共同犯罪处理的问题{8}。第二种学说是冯军教授主张的“规范的双重证明论”。该学说是将单位的归责基础建立在单位的社会重要性的基础之上,认为“新刑法之所以规定单位犯罪,不是为了谴责单位,而是为了实现规范的双重证明:首先是为了通过法律的外在强制来实现对单位人格同一性的证明;其次是通过缴除单位代表人的个体的善良行动根据来保障刑法规范牢不可破的效力。”{9}这种观点虽然与我国“宽严相济”的刑事政策具有高度的一致性,但是它只回答了单位承担刑事责任是否有合法根据的问题,而没有解释单位承担刑事责任的资格性问题。第三种学说是叶良芳教授提出的“单位责任与单位成员责任分离论”。这种理论实质上是将单位犯罪行为与单位成员犯罪行为彻底拆分开,两者之间没有必然的关系,我国刑法之所以将两者规定在一起,仅仅是为了便于责任认定和责任追究而人为地聚合在一起{10}。并且在这种理论当中,因为肯定了单位独立的人格地位,所以单位可以成为与自然人并列的责任主体,但是单位是“无血无肉”的组织体,它的行为必须要依赖单位内部成员去实施,如何将单位成员的意志和行为评价为单位的意志和行为,是确定单位刑事责任的关键点。该论者采用了“替代责任”原理来解决此问题。替代责任起源于英国,它是将古代侵权法中的“仆人过错,主人负责”原则运用到了刑法当中{10},其在本质上一种严格责任,即不考虑单位的故意、过失等主观方面因素,只要单位的内部成员在执行职务过程中实施了犯罪行为,单位都要“代替”受罚。但是,用严格责任解决单位犯罪的归责性问题明显违反了责任主义原则,是不可取的。

通过对国内有较大影响力的三种学说的分析,我们不难看出,三种学说各自都存在着不同的问题,没有在“预防单位犯罪”这一目标前提下真正揭示单位负刑事责任的基础。在这种理论为司法实践提供不了有效支持的情况下,单位犯罪的数量不断增加以及社会危害性不断扩大是不可避免的。

(四)严峻的单位犯罪形势决定了文化责任原则与合规计划的引进

据我国学者统计,“1998年后上海单位犯罪案件呈上升趋势,2001年后总体趋于平衡。1998年至2003年,上海法院共审理单位犯罪案件408件,审理单位犯罪案件数量逐年上升,从1998年21件上升到2003年111件,增加4.3倍”。“案值在100万以上的占单位犯罪案件的24.4%。从个案来看,单位犯罪所集中的虚开增值税专用发票罪、偷税罪、走私罪,最高案值均超过千万元。金融诈骗类犯罪案件,平均犯罪数额为人民币2490万元,个案最高犯罪数额为18948万元。合同诈骗罪案件,平均犯罪数额为549.9万元,个案最高犯罪数额为2400万元。”{3}虽然以上数据来源于论者对上海地区的调查,但鉴于单位犯罪主要是经济犯罪,上海在经济水平上能与单位犯罪的特征相匹配,所以以上数据仍然具有一定的代表性。另外,由于缺乏近些年的单位犯罪的具体实证数据,笔者就在中国裁判文书网上用“单位犯罪”、“刑事案由”关键词进行搜索,查询到单位犯罪栏目总共有5782件案件,并且了解到2011年到2018年案件数量依次是26件、67件、285件、1306件、1263件、2638件、3610件、3345件[2]。虽然以上数据不是经过实证调查的数据[3],但是至少也可以作为参考资料,至少可以证明进入审判程序的单位数量在不断增加,单位犯罪的形势依然严峻。众所周知,单位犯罪是市场经济的产物,在计划经济时代很难有单位犯罪存在的余地。市场经济是追求利益和效率的经济模式,随着社会主义市场经济的发展,集资类犯罪多发是很难避免的。但是,“控制”不等于“消灭”,企图用一部刑法典消灭犯罪是不现实的。可能有观点认为,裁判单位犯罪的数量越多反而证明我国单位犯罪的规定越合理。笔者认为这种观点在逻辑上经不起推敲,因为法条适用越频繁与法条的合理性之间没有必然的联系,因为有了犯罪的产生,那自然而然就会适用法条,这与法条的合理性之间有何关系呢?综上所述,以上数据可以反映出我国现有的单位犯罪理论对于控制单位犯罪起不到明显的作用。笔者认为,在我国现有的关于单位犯罪归责基础的理论不足以实现“预防单位犯罪”的目的时,不妨引进西方的“文化责任原则”。

单位为什么可以被归责?根据责任主义原则的要求,归责的实质是“非难可能性”{11}。那么,首先需要判断的是单位是否具有故意、过失等主观责任要素。“文化责任原则”认为,企业内部成员的主观意志以及企业活动的具体组织方式都不是判断企业是否存在故意或者过失的基础,只有组织内部存在的企业文化才是判断企业是否具有故意或者过失的标准。所谓的企业文化,指的是“为企业员工所共享并对之行为与选择产生影响的一系列价值观、信仰以及行为规则”{12}。文化责任原则适例是澳大利亚1995年颁布的《联邦刑法典》,其规定:“企业犯罪的构成要件包括客观要件与主观要件,在确定企业主观方面是否存在授权或允许特定犯罪行为的犯意之际,如下两种事实可以成为标准:企业内部存在着引导、鼓励、容忍或者导致不遵守法律规定的企业文化,或者企业未能建立并保持要求遵守法律的企业文化。”{13}文化责任原则强调的是用“规制了的自制”(regulierten selbstregulierung)理念改造预防单位犯罪的方式,传统的依靠扩大犯罪圈和加重刑罚的方式已经不足以应对单位犯罪的发展。所谓“规制了的自制”实际上指的是“公私共制”(Ko-Regulierung),立法机关作为国家公权力的代表,它通过立法的方式为企业的自我约束创制了框架,赋予了约束力,并且为企业自制设定了基本目标以及激励机制,企业在立法机关创制的框架内有相对自由空间。换句话说,在“规制了的自制”理念下,控制单位犯罪不再是只依靠立法机关的立法行为和司法机关的司法行为,而是将公权力机关的控制手段与企业自身的内控手段相结合,采取“合作”的方式。与一般的行政法或刑法上的规范相比,直接当事公司的自身规定常常能够更好地适应现代经济社会的技术上和经济上的众多特殊性质。这尤其依赖于对于当事公司的特别知识,这些公司的全球性活动能力,以及它们对于防止犯罪之核心控制手段的掌握{14}。

如上文所述,单位犯罪的本质在于特定团体与社会整体之间的利益冲突,既然要解决利益冲突问题,倒不如在单位还未犯罪之前就通过“规制了的自制”模式对社会利益进行预先分配,强调企业的社会责任。这种预先分配方式就是通过合规计划完成的。引进合规计划,将其纳入犯罪构成的违法性判断和有责性判断之中。企业如果实施了合规计划并且合规计划得到有效的实施,其就可以成为企业犯罪的责任减免事由,甚至是违法阻却事由。合规本身对企业来说就是追求利润目的之外的负担,这种负担一方面可以对社会利益进行适当的平衡,另一方面,如果这种“负担”最后会成为刑事责任减免事由或者违法阻却事由,那么这未尝不是一种“福利”,可以起到刺激和鼓励企业合规运营的作用。

企业合规计划于20世纪90年代在欧美国家蓬勃发展,其在逻辑上和实践中都对单位犯罪的控制有良好效果。在我国刑法体系中引进合规制度,势必会对原有的单位犯罪理论形成冲击。但是,这种冲击在现有法律规定不能对单位犯罪起到预期控制效果的情况下也未尝不是一件幸事。另外需要指出的是,实施合规计划是我国投资者走出去的必经之路。随着“一带一路”的不断深化,我国投资者走出国门的步伐在不断加快,“然而,在企业走出去过程中也遭遇了多种风险,如政治风险、宗教风险、用工风险、知识产权争议风险、税务风险、政府审查风险等等”{15}。在这些风险当中,“政府审查风险”是可变性最大的风险,因为它会随着国际形势的变化而变化,特别是在目前中美贸易摩擦的紧张时期。“不只是美国,其他发达国家对来自中国的投资也加强了政府审查。如中国投资公司收购澳大利亚养牛场的交易被澳政府否决,中国国家电网收购澳洲电网交易也被澳政府否决”{15}。因此,不管是从理论的角度还是从实际的角度分析,企业的合规计划都是势在必行。

二、他山之石:域外合规计划的内容考察不接我们电话 也不给拒接原因

什么是“合规计划”?它与“规制了的自制”理念之间是怎样的关系呢?“合规”一词由英文“compliance”翻译而言,它通常包含两层含义:其一,遵守法律规定及监管规定;其二,遵守企业伦理和内部规章以及社会规范、诚信和道德行为准则等{16}。所谓合规计划,指的是企业或者其他组织体在法定的框架内,结合组织体自身的组织文化、组织性质以及组织模式等特殊因素,设立一套违法及犯罪行为的预防、发现及报告机制,从而达到减轻、免除责任甚至正当化的目的的机制,而这种机制不仅仅是制度层面的,它应当被切实的贯彻和执行,形成组织体的守法文化{17}。合规计划是“规制了的自制”理念的具体实现方式。合规计划具有以下几个特征:第一,合规计划是在法定的框架内实施的,不是没有边界的。如果企业可以根据自身经营范围的特殊性没有约束的制定和执行合规计划,那么达不到利益分配的目的。因为追求盈利是企业存在的根基,其本身就具有扩张的劣性,所以没有约束的合规只会加剧特定团体与社会整体之间的利益冲突;第二,合规计划是一整套预防犯罪、发现犯罪及报告犯罪的机制,三者缺一不可。缺乏“预防功能”会导致与控制单位犯罪的目的不符,缺乏“发现功能”会增加犯罪黑数,缺乏“报告功能”会使合规计划形同虚设;第三,合规计划具有特殊性,不是千篇一律的。在市场经济背景下,组织体的形式多种多样,行为能力与责任能力各有不同,最为关键的是经营范围不同。既然不同的组织体可能涉及不同的犯罪类型、犯罪方式,那么对于组织体犯罪的内控方式当然不同;第四,合规计划的有效实施具有减免刑事责任甚至是阻却违法的功能。这是合规计划最为重要的特征,也是本文的立论基础,后文“合规计划对我国单位犯罪理论改造的构思”部分将展开详细讨论。

合规计划,追根溯源,实际上是一个“舶来品”,正如上文所述,其早就在20世纪90年代的欧美国家得到了蓬勃发展。要想更深刻的把握合规计划的内涵,了解其他国家的司法实践将不无裨益。由于美国和欧盟是探索合规计划的先驱,并且也取得了傲人的成绩,因此,本文选择美国和欧盟作为借鉴对象。

(一)美国的合规计划立法实践

一般认为,现代意义上的合规计划来源于美国20世纪60年代早期的探索,最早开始于反垄断领域。20世纪50年代末60年代初,美国约30家重型电气设备公司遭到反垄断起诉,通用电器公司就是其中之一。在案件的审判过程中,通用公司与众不同,其以从1946年就开始实施了合规管理制度为由进行无罪辩护。尽管最后法院没有采纳其辩护意见,但是这次事件却成为推动合规计划的契机,因为企业从业者从这次违反《反托拉斯法》事件中认识到,要想降低企业违法犯罪的风险,引入合规计划是必经之路。1972年发生的“水门事件”给合规计划的推广提供了又一契机。通过对“水门事件”的调查,隐藏在总统选举背后大量的企业捐款丑闻被发现,美国证券交易委员会针对这些违法捐助行为,以《1933年证券法》和《1934年证券交易法》为依据,要求企业必须用委任说明书或年度报告的形式对自己的资金去向进行公示,并对企业是否遵守了法规进行调查。在这种强制措施的压力之下,大量企业意识到伪造财会报表不是长久之计,只有合规管理制度才是最佳选择。在此之后,美国1977年《反海外腐败法》正式将防止企业不正当支出的手段以成文法的形式展现,《反海外腐败法》有效抑制了美国大型企业在国外的行贿行为,促进了企业经营方式的改革,从而也推动了合规管理制度在财会事务领域的进一步发展。然而,财会事务领域只是合规管理制度一个部分而已,它代表不了合规的全部,因此,合规计划本身以及其在量刑中的地位并没有得到法律的明文规定。

真正将合规计划作为罚金刑减轻事由明确规定的是1991年《联邦量刑指南》,它引进合规计划的目的在于通过减免刑罚这种方式,积极鼓励在企业内部形成预防犯罪、发现犯罪和报告犯罪的良好机制。《联邦量刑指南》在决定合规管理制度的内容时,特别重视以下三个要点:第一,注重对不同规模的企业组织采用不同的合规标准。一般来说,企业的规模越大,合规计划就越趋于形式化,难以具体有效实施。因此,《联邦量刑指南》对大型企业的合规标准更高,需要明文规定这些大型企业的从业者或代理人员遵守的工作规范与操作程序,使规则有章可循。并且在量刑过程中确定罪责指数的时候,不同规模的企业对应的罪责指数也不同,例如在《联邦量刑指南》第八章中明确规定,如果组织拥有5000或5000多名员工,且组织的某位高层管理人员参与、放任、包庇犯罪或者组织中有实权的人普遍容忍该犯罪行为的,则罪责指数应增加5点。如果组织拥有1000或1000多名员工,且组织的某位高层管理人员参与、放任、包庇犯罪或者组织中有实权的管理人员普遍容忍该犯罪行为的,则罪责指数应增加4点。第二,企业的业务性质和经营范围决定企业合规计划的具体内容。合规计划的内容不是千篇一律的,不同的企业有不同的犯罪风险,因此,企业在制定合规计划时应当以其自身的经营范围和行业特性为依据。《联邦量刑指南》第八章A部分的适用说明中明确规定:“组织的业务性质决定了某种犯罪的可能性——如果组织的业务性质决定了发生某些类似犯罪的重大危险性,必须在管理上采取措施以防止和发现这类犯罪。例如,如果一个组织经营酒精类物质,它就必须建立起章程以保证在任何情况下这些物质均能得到适当管理。如果组织雇佣一个能灵活定价的推销员,它应制定相应的标准和程序来防止和发现损害性价格。如果组织雇佣的推销员能灵活介绍产品的特质特征,它亦须制定标准和程序防止欺诈”{18}。第三,企业的犯罪前科决定合规计划的效用。企业的犯罪前科表明企业应当对这种犯罪采取预防措施,其本身就指引着合规计划的制定。如果企业在有犯罪前科的前提下制定了合规计划,那么之后该企业再犯同种罪行或者相似罪行,就不得不怀疑此合规计划的有效性了{19}。

此外,笔者通过对20世纪90年代的美国合规计划的相关资料进行分析,总结出它具有以下几个特点:第一,减免刑罚的规定不适用于企业的高级管理人员和负有监督合规计划执行的个人。笔者认为这主要有以下两个原因,首先,理论界普遍认为合规计划不是针对企业高级管理人员故意犯罪的,高级管理人员在法律和企业内部章程规定的职权范围内拥有几乎完全的自主决定权,他们的个人意志可以左右合规计划的实施。其次,根据“任何人不得从其违法行为中获利”的法谚,负有监督合规计划的人员没有履行监督义务,本身就是一个过失行为(甚至是故意),其当然不得享受减免刑罚的待遇。第二,享受减免刑罚待遇的条件不仅仅是企业实施了表面的合规计划,而且还要求该计划得到有效的实施[4]。《联邦量刑指南》认定合规计划是否得到正确运用,有循序渐进的7个标准:1.制定了能降低犯罪率的工作规范与操作程序;2.上级组织成员中有一特定成员监督工作规范与操作程序的执行,并对全体组织成员负责;3.随时注意不将实质上的裁量权赋予被认为存在违法活动倾向的管理者;4.将工作规范与操作程序用适当的手段有效地传达给受雇佣者或代理人;5.建立健全保障工作规范与操作程序实施效果的机制;6.始终如一地执行包括惩戒制度在内的工作规范与操作程序;7.发现犯罪行为时对工作规范与操作程序进行必要的修正,以预防未来的犯罪{19}。第三,刑罚减免的程度是根据“罪责指数”来确定的,如果企业实施的有效的合规计划,可以降低3个罪责指数。据统计,有效的合规计划实施可以为该企业降低4000多万美元罚款。通过对这三个特点的归纳可以看出,美国的合规计划的立法实践一方面突出了合规对于量刑的重要性,将合规计划的制定与有效实施直接与罚金数额挂钩,起到了鼓励企业自主合规的作用;另一方面其强调可实际操作性,《联邦量刑指南》中反复出现操作步骤,逻辑严密且符合实际。但是,稍显遗憾的是,美国的立法没有将合规与“犯罪论”紧密结合,仅局限于“刑罚论”,这可能与美国特色的犯罪论体系有关。

(二)欧盟的合规计划立法实践

欧盟的合规计划立法实践主要体现在三个部门法领域,分别是“卡特尔法”领域、“对外经济法”领域、“保险—金融市场法”领域。在卡特尔法(反垄断法)领域,合规计划其实没有强制性的法律效力。欧盟颁布的第1/2003号规则[5]第23条规定了科处企业和企业联合会罚款的可能性,为了确定具体的罚款数额,欧盟不仅颁布了自己的罚款裁量指南,并且也公布了一个涉及免除和减轻罚款(所谓的“宽免计划”)的基本原则的通告。在实践中,欧盟委员会曾多次因企业违反竞争对其科处十分高额的罚款,为此,大量企业寄希望于卡特尔法方面的合规计划。但是,这些法律文件对合规计划的规制只限于原则性宣誓,并未对合规程序加以明确说明,所以没有强制性法律效力,它们更多的寄希望于企业自愿合规。在20世纪90年代,欧盟委员会已经有过将合规计划作为减免刑罚情节加以考虑的实践,并且欧盟法庭也肯定这一实践操作。但是令人意外的是欧盟委员会曾经将合规计划作为加重因素加以考虑,因为涉案企业明显地违反了它之前承诺的合规计划。在近几年,欧盟委员会已经完全否决了合规计划可以成为减免刑罚的因素,尤其在涉及核心卡特尔时。它认为:“合规计划不会让已有的违规行为发生任何变化,因此,合规计划也不会被看作减轻事由。违规行为本身已表明,不存在任何有效的计划。”{20}合规计划虽然没有法律约束力,但是欧洲企业仍然认为合规可以成为有效的内控手段,他们认为制定有效的合规计划需要具备以下几个要素:其一,建立一个快捷的外部报告系统。通过该系统,可以很快地利用那些可能向委员会进行汇报的必要信息;其二,以企业自身的经营范围和性质为依据,量身定制一个覆盖特定风险的计划;其三,明确“禁止事项”(Don’ts)和“危险信号”(Red Flags)方面的指示,让企业员工清晰地知道什么可为,什么不可为;其四,必须存在一个有效的内部报告制度,设立一个“存疑联系人”,即在员工对于某些事项的性质不能作出准确判断时,联系此“存疑联系人”{20}。

在对外经济法领域,合规计划主要体现在反恐怖主义上面。在2002年,欧盟依据一系列的联合国决议确定了“恐怖主义名单”,并且通过881/2002号规则付诸实践。名单制度包括三个主要的义务形式:首先,必须冻结列入名单的个人和机构支配的或所有的资金以及经济资源;其次,不允许向列入名单的个人和机构提供资金和经济资源;最后,针对企业、员工与被列入名单的个人、机构之间的交往,这些法规也规定了极为详细的告知义务。虽然在立法上明确规定企业必须进行合规计划,但是为了履行上述义务,企业只能积极主动地采取合规计划。因为能受到上述规则影响的只可能是大型企业,这些企业面对的客户众多,企业在业务接触以及雇佣员工时必须进行审查,所以,实际上企业完全可以通过采取充分的制度化措施来保障其经营的合法性。只有企业自主采用了合规计划,才能尽可能地降低违反“名单制度”的风险,或者即便是违法了,至少也可以排除在故意或者必要时在过失上的谴责。另外,“经认证的经营者”制度为企业合规提供了经济诱惑力。根据欧盟海关法典(EU - Zollkodex)的规定,自2008年起,如果“经认证的经营者”的企业满足一定条件,便可以在欧盟范围内享有优先办理通关手续的便利。“优先通关”具有重大的经济价值,尤其是对于从事跨境货物运输的物流公司而言。根据海关法典规定,货物运输的安全标准是获得该认证的基本条件之一。并且海关法典的事实规则以及委员会的指南也在大量细节上对该规定予以具体化,在涉及安全领域对员工进行定期审查就是其中之一{20}。

在保险——金融市场法领域,首当其冲的是欧洲共同体2005年反洗钱第三号指令以及2006年的执行指令。这些指令的核心是通过一个以风险为基础的方法(risk-based approach),针对金融服务提供商及其他行业制定出一个全方位的义务列表。由于洗钱和恐怖主义融资往往会通过与政治人物合作的方式进行,所以上述指令特别规定了企业在与所谓的“政治敏感人物”进行商业往来时必须注意四个方面的内容:1.利用建立在风险基础上的适当程序来确认该客户是否为敏感人物;2.在与该人物进行商业交往之前,征求领导层的允许;3.采取措施以确定其财产规定了或者投入资金的来源;4.持续对该商业往来进行监管。另外,该指令还规定了企业内部的预防措施、保管义务以及向主管部门的申报义务{20}。除了上文提到的欧洲共同体2005年反洗钱第三号指令以及2006年的执行指令外,关于合规计划的规定还出现在保险监管法和金融市场监管范围内。对于保险和再保险公司而言,独立的合规计划规定于偿付能力指令II中,该指令的第46条(有效的内部监管制度)规定了4个合规任务,分别是监管、指导、预警机能和风险管理。遗憾的是,该指令本来应通过《保险监管法》第十修正案全面地得以执行,但是由于欧洲方面的迟延导致该修正法案直到现在还未通过。进一步的合规制度产生于金融市场监管领域。在该领域,合规制度的升级主要有三个阶段,第一个阶段是2004年颁布的《金融工具市场指令》,该指令是概括性规定,抽象规定了证券公司应当遵守的法律程序;第二个阶段是2006年颁布的实施细则指令,该指令将前者具体化,将“设立合规职能”义务化;第三个阶段是2014年通过的《欧盟金融工具市场监管规则》和《金融工具市场指令II》,这些立法规定了大规模新的合规预定目标,例如,《金融工具市场指令II》第31条要求交易市场中的运营商必须实现有效的规制并建立预防和发现市场滥用的程序{20}。

通过以上对欧盟合规计划的立法实践介绍可以看出,第一,欧盟的立法实践注重国内环境和国际环境的结合,“卡特尔法领域”与“保险——金融市场领域”着眼的是国内市场的调整,“对外经济法领域”侧重的是国际市场的规范。这是值得我国借鉴的,随着经济全球化的脚步不断加快,国内市场与国际市场交融的程度也在加深,如果仅限于对国内市场的规范,那可能效果甚微。第二,欧盟制定的有关合规所有立法性文件都缺乏绝对的强制性效力,这是由欧盟本身的政治属性决定的。如果立法性文件背后没有绝对强制力作为保证,那么它的权威性就会受到损害

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈兴良.规范刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2017.257.

{2}陈兴良.单位犯罪:以规范为视角的分析[J].河南省政法管理干部学院学报,2003,(1):15-22.

{3}林荫茂.单位犯罪理念与实践的冲突[J].政治与法律,2006,(2):37-45.

{4}叶良芳.论单位犯罪的形态结构——兼论单位与单位成员责任分离论[J].中国法学,2008,(6):92-105.

{5}胡康生,朗胜.中华人民共和国刑法释义[M].北京:法律出版社,2004.35.

{6}黎宏.单位犯罪的若干问题新探[J].法商研究,2003,(4):44-52.

{7}何秉松.人格化社会系统责任论——论法人刑事责任的理论基础[J].中国法学,1992,(6):70-72.

{8}何泽宏.单位犯罪研究[J].现代法学,1998,(1):52-56.

{9}冯军.新刑法中的单位犯罪[A].高铭暄,赵秉志.刑法论从·第9卷[C].北京:法律出版社,2010.63.

{10}谢治东.论单位(法人)刑事责任之本质——兼论我国单位犯罪立法模式之完善[J].湖北社会科学,2011,(10):133-137.

{11}张明楷.责任论的基本问题[J].比较法研究,2018,(3):1-19.

{12}周振杰.企业适法计划与企业犯罪预防[J].法治研究,2012,(4):27-36.

{13}周振杰.比较法视野中的单位犯罪[M].北京:中国人民公安大学出版社,2012.15.法宝

{14}[德]乌尔里希·齐白.周遵友,江溯译.全球风险社会与信息社会中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换[M].北京:中国法制出版社,2012.264.

{15}杜瑞平,毛仲玉.“中国企业走出去”视角下东道国政府审查风险的防控[J].河北法学,2018,(11):191-200.

{16}王志乐.合规——企业的首要责任[M].北京:中国经济出版社,2010.3.

{17}李本灿.合规计划的效度之维——逻辑与实证的双重展开[J].南京大学法律评论,2014,(1):227-239.

{18}量刑指南北大翻译组译.美国量刑委员会.美国量刑指南[M].北京:北京大学出版社,1995.

{19}[日]川崎友巳.李世阳译.合规管理制度的产生与发展[A].李本灿,等.合规与刑法——全球视野的考察[C].北京:中国政法大学出版社,2018.5-17,16.

{20}[德]马克·恩格尔哈特.蔡仙译.欧盟领域中的刑事合规[A].李本灿,等.合规与刑法——全球视野的考察[C].北京:中国政法大学出版社,2018.81,79-83,84-88.

{21}[日]前田雅英.曾文科译.刑法总论讲义[M].北京:北京大学出版社,2017.

{22}张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2016.178.

{23}周光权.客观归责与过失犯论[J].政治与法律,2014,(5):16-26.

{24}陈兴良.过失犯论的法理展开[J].华东政法大学学报,2012,(4):30-47.

{25}于佳佳.单位犯罪刑罚体系的探究——以单位刑事责任的追究为视角[J].河北法学,2004,(2):155-159.

{26}张文,贾爱英.关于单位犯罪的几个问题[J].北京大学学报·哲学社会科学版,2001,(3):132-139.

{27}黄太云.立法解读:刑法修正案及刑法立法解释[M].北京:人民法院出版社,2006.

{28}刘志.论单位犯罪中单位成员的刑事责任[J].河北法学,2009,(10):108-111,116.

{29}黎宏.刑法学总论[M].北京:法律出版社,2016.114,25.

{30}朱建华.单位犯罪主体之质疑[J].现代法学,2008,(1):89-95.

{31}[美]瑞恩·D迈克康奈尔,杰伊·马丁,夏洛特·西蒙.万方译.“事前规划”抑或“事后处罚”:合规在刑事案件中的作用[A].李本灿,等.合规与刑法——全球视野的考察[C].北京:中国政法大学出版社,2018.146-176.

{32}丁英华.当前我国公司犯罪影响因素评析[J].行政与法,2009,(4):111-114.

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