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【期刊名称】 《中国法学》
刑法解释中的行政解释因素研究
【英文标题】 A Research on the Administrative Factor in Criminal Interpretation
【作者】 林维【作者单位】 中国青年政治学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 刑法解释 行政解释 解释权
【期刊年份】 2006年【期号】 5
【页码】 135
【摘要】 行政机关经常性地以联合解释者、独立制作者、潜在影响者的身份,在整个刑事司法解释过程中发挥重要作用,上述影响在特定的解释体制下具有不同的权力内涵和逻辑,但都对最高人民法院的司法解释权及其解释结论的公正性形成了冲击。
【英文摘要】 Taking the status Of co—interpreter,independent producer and potential influencer,administrative organ frequently exerts important role in interpretation course of criminal judicature.Although these roles have different power contents and logic under specific interpretation system.they impact the interpretation power of Supreme People’s Court and the impartiality of its conclusion.
【全文】法宝引证码CLI.A.170670    
  
  刑法解释权力体制内容中一个富有争议的问题是:诸如行政机关(本文在一种极为广泛的意义上使用这一概念,并不局限于国家行政机关,也包括人民团体等性质的机构)等非司法机关对法律所作的解释是否对刑法解释产生影响,因而是否应当属于刑法解释权力体制的一部分?通常对刑法解释权力体制的理解并不包含行政解释的内容,人们对行政机关对刑法解释所产生的影响也就采取了漠视的态度,但行政机关对刑法解释一直发挥着现实影响,尤其是解释工作同行政工作的耦合,说明这一影响的客观存在。本文所要分析的是行政解释在刑法解释中的作用及其权力机制问题,为了更加准确地说明行政机关在刑法解释中的多重作用,本文在广泛的意义上使用“行政解释”这一概念,它包括行政机关对某一规范所作的正式成文解释,也包括那些非正式的但对刑法解释产生影响的那些解释文件或者结论。
  一、行政机关:刑法解释的联合发布者
  (一)行政机关联署刑法司法解释的权力逻辑
  在遵循系统内最高级别的前提下,行政机关参与刑事司法解释在我国是司空见惯的,例如1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局联合发布联合发布《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》,1998年12月3日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署联合发布《关于走私犯罪侦查机关办理走私案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》等等。
  但是这一形式却并未由法律直接加以规定。1981年6月10日全国人大常委会发布的《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称“决议”)指出:凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释;凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释;不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。国务院发布的《行政法规制订程序条例》第31条进一步规定:行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的,由国务院解释。1993年9月10日国务院发布的《关于加强政府法制工作的决定》也指出,要加强行政法规和规章的解释和清理工作,凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限的,以及有关行政主管部门对具体应用行政法规的问题作出解释有困难或者其他有关部门对其解释有不同意见的,由国务院法制局提出解释意见,报国务院批准。1999年5月10日,国务院办公厅发布的《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》第1条又强调:“这类立法性解释,由国务院法制办公室按照行政法规草案审查程序提出意见,报国务院同意后,根据不同情况,由国务院发布或者由国务院授权有关行政主管部门发布。”其第2条又规定,“凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题,有关行政主管部门解释有困难或者其他有关部门对其做出的解释有不同意见,要求国务院解释的,由国务院法制办公室承办,做出解释,其中涉及重大问题的,由国务院法制办公室提出意见,报国务院同意后做出解释,答复有关行政主管部门,同时抄送其他有关部门。”2000年6月8日国务院发布的《关于贯彻实施立法法的通知》又作了重申。上述规定中均没有提到联合解释这一形式,只是在最高人民检察院发布的《司法解释工作暂行规定》第16条中规定:“最高人民检察院在必要时,可以商请最高人民法院等部门联合发布司法解释”。虽然最高人民检察院主要是希望通过这一方式取得最高人民法院在相应问题上的协作、支持和配合,以避免检察解释无法在人民法院系统内得到适用,但是,也可以认为这一规定中的“等部门”包含了行政机关。
  从前述规定看,行政解释的对象是“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题”,因而只要确定某一问题属于检察工作或者审判工作范围,就没有行政解释的余地。而逻辑上某一问题究竟是属于审判工作还是检察工作中应用法律的问题,一般是比较清楚的,因而行政机关联署刑法司法解释形式在理论上是不必要的。但是,由于刑事诉讼程序的阶段性和接续性,某一问题可能在不同阶段都成为困扰所处阶段的办理机关的问题,因而需要统一解释结论;或者虽然问题不同,但是都同某一事项有关,因而需要共同解释;或者虽然问题不同,但是需要不同解释主体提供各自系统的相互配合,因而需要共同解释。因此,联合解释的根本原因就在于解释权力分散背景下司法权的相互配合。这似乎是一种悖论,但正是由于权力分散,促使它们共同面对某一问题时不得不集中起来,有学者认为,审判解释对各级公安机关办理刑事案件具有拘束力,检察解释的效力也及于公安机关办理刑事案件的工作[1],有的则认为,具体应用法律解释的效力范围理当同审判权、检察权、行政权所能及的范围相同,审判机关、检察机关、行政机关的解释只能对各自的下级机关有约束力,不约束其他机关[2]。上述观点的区别在于是否承认行政机关解释权的独立性以及各解释权主体的解释效力的有限性。事实上,不同主体的解释结论在法律上仅仅在其内部具有约束力,但实践中各主体又往往相互尊重对方的解释结论,形成解释结论在现实意义上具有外部的有效性。必须强调的是,这样一种机制并不是强制性的,仍然是一种相互尊重各自利益的结果。在刑事诉讼中,不同权力主体各自为政,又相互牵制,从解释效力上看,具有最终裁决意义的审判解释,其主体即法院并不拥有案件启动和筛选的权力,因此其解释结论可能被架空。反过来,拥有刑事诉讼启动权力的主体即公安机关和承担一定筛选职责的检察机关的解释结论又不具备最终裁决意义。由于法院在纠纷解决中享有最终裁决权,如果行政机关、检察机关明知最高人民法院对某一法律条文的解释结论与自己的处理结果矛盾,为避免“败诉”,自觉尊重审判解释就当然是一种明智的做法;但是如果行政机关、检察机关认为最高人民法院的解释违背立法原意(实际上是认为自己的解释结论应当被认定为立法原意),可以向全国人大常委会提议进行立法解释。在这一过程中,就充满了权力的博弈。而最高人民法院则因为这种权力制约,也可能默认行政机关、检察机关的解释结论,虽然不会在判决中直接加以援引。
  首先,现实的利益需求迫使不同的利益主体走到一起,联合发布解释。国务院有关部委同司法机关的联合解释历来都受利益相关性因素的支配,也是希望借助司法权推行其行政管理权,此外别无他图。因此这一做法并不是、也不需要法律的明文规定,而是极为现实的一种做法,况且,法律也未明文加以禁止。因此,联合发布解释形式并没有形成一种独立的形式,仍然是分别讨论通过,并且各自使用相应文号,最后在统一的时间颁布而已。
  在刑事领域,固然国务院无法对诸如刑法这一类的法律直接进行解释,但实际上仍然可以通过对行政法律、法规的解释达到影响刑法适用的目的。按照前述国务院的有关规定,国务院享有行政法律、法规的解释权;同时,按照宪法规定,国务院作为最高行政机关,由国务院而非各个部委同最高司法机构联合发布解释似乎更为合适。但由于行政法规条文本身需要明确界限的问题同行政法规的具体应用问题很难区分,国务院几乎不愿就某一行政法条文的范围进行明确,而更愿意在同意或者原则同意的基础上,转发其中某一部委的意见,联署刑事司法解释最为常见的行政机构是在工作中涉及刑事问题较多的公安部、司法部、工商总局、税务总局等机构。这一现象所反映的仍然是较为复杂的政治体制问题,同司法机关主动靠近政府工作的积极性有着异曲同工之妙。但是这样却可能在国务院系统内部又形成了另一种形式的解释分歧,使得国务院各部委之间发生职权冲突。例如由于职权划分的关系,拥有行政执法权的某一部委可能并不同意公安部所做出的对某一行政法规的解释,而拒绝将某一案件作为违法甚至刑事案件移交公安部门处理,在一定程度上加剧了执法问题。
  其次,由于法院所具有的最终裁断权,国务院下属部委更愿意同最高人民法院联合解释。例如截止到2001年12月底,由最高人民法院、最高人民检察院、公安部(有的还有其他部委)联合发布的文件有146件,由最高人民检察院和公安部(没有最高人民法院,但可能有其他部委参与)联合发布的文件仅有21件[3]。这一数字反映了权力的联合并非随意,也是一个比较“势利”的过程。由于这一尊重或者“愿意”仅仅建立在一种非制度性的基础之上,使得有时候这种联合显得较为荒唐。例如1998年3月17日最高人民法院作出的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定,个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的,为“数额较大”;个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的,为“数额巨大”;个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的,为“数额特别巨大”。但在3月26日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合发布《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》,在盗窃数额上做了与最高人民法院3月17日司法解释一模一样的规定。公安部对于最高人民法院的这一解释并没有采取自觉主动的尊重,而是与其就同一问题重复进行解释。而最高人民法院也可能认识到自己的司法解释未必能在其他机构中得到自动的执行,因而也不得不同这些机构联合,以便使该解释取得实际效力。显然,由于刑法解释体制内不同解释权力的分散及内部性造成的资源浪费,充分说明了在相互制约、相互监督的背景下,最高人民法院未能建立其法律解释的权威性和最终性地位。
  (二)行政机关在刑法解释中的权力扩张及影响
  行政机关联署刑事司法解释这一形式充分说明了行政机关对刑法解释的影响:首先,它实质性地直接参与了刑法解释的过程,并迂回地扩张了自己的解释权力。这种扩张一方面表现在它参与了审判解释和检察解释,使得审判解释和检察解释的成分不再单纯,解释权力之间产生了意想不到的混合。按照决议的逻辑,行政解释只存在于“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题”的范围内,这意味着如果能够确认某一问题属于审判或者检察工作中的问题,就没有必要进行行政解释,行政机关也就没有必要参与到司法解释中来,即使审判解释或者检察解释的问题同时又属于行政机关所主管的事务。因而在这些根本没有必要由行政机关参与的事项中,通过不同系统权力的分割以及对其他权力的合法不尊重,使得司法机关也不得不适应这种联合解释,行政机关分享或者至少是介入了审判解释权和检察解释权。
  其次,这种极力扩张还表现在行政解释对象的扩大上。有的人认为,所谓行政解释,是指国家最高行政机关即国务院及各有关主管部门在行政管理工作中,对具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释,它同司法解释的区别之一就在于行政解释的对象是国家行政机关制定的现行行政法规条文,而司法解释的对象则是国家最高权力机关制定的现行法律条文[4]。这一说法未必准确,因为按照决议规定,解释权在机构间的划分并不是以法律层次为标准,而是以被解释问题的工作性质为准,但按照国务院本身的规定,行政解释的确更多地是针对行政事务,主要集中于对行政法规的解释。通过联合解释,不仅国家最高行政机关,而且在现实中全部是其各部委享有了对全国人大及其常委会颁布的刑事法律的解释权。
  同涉及刑事适用领域的相关性或者说刑事领域的职权相关性相对应的是,公安部、司法部在联合发布的刑事司法解释中占有重要位置,而海关总署、工商总局、税务总局等机构也占有较大成分。这种远近疏密实际就是各部门同刑事诉讼关系紧密程度的切实写照。
  需要说明的是,最高人民检察院和最高人民法院之间的联合解释,笔者将另文展开,这里仅就行政机关例如公安部同最高司法机关之间的联合解释而言,笔者认为,公安部的参与或者介入并不是一件必须的事情,也超越了其权力界限。1984年公安部《关于印发最高人民法院、最高人民检察院两个司法解释文件的通知》规定,“今后凡涉及司法解释问题,以最高人民法院、最高人民检察院下发文件为准,公安机关参照执行”[5]。事实上,对于最高司法机构的司法解释,公安机关仅仅是参照执行是远远不够的。由于最高司法机构尤其是审判机构在刑事诉讼中具有最终裁决权,所以,即便公安机关在案件筛选时具有基础性作用,但在筛选案件后将其提交司法机关予以审查起诉、审判后,应该而且不得不严格遵守最高司法机构的刑事司法解释。显然,作为行政机关,公安机关至少应参照执行最高司法机构所发布的刑法解释,而没有必要作为联合发布者而出现。但事实上涉及诉讼制度问题方面的司法解释,公安机关仍偶有参与制发,涉及实体问题的刑法解释,公安部照旧参与不怠。有学者认为,以这种方式制发司法解释,貌似体现各有关部门对刑法实施的重视,实际则蕴含着行政机关的行政权对法院审判权的侵越,必然大大降低刑法司法解释的权威地位[6]。笔者认为,作为联合发布者,这种介入行为谈不上侵夺最高司法机构的权力,因为后者的权力范围并不因为这一联合行为而减少,但是这种“搭便车”的行为的确使行政机关扩大了解释权。权力的分享未必使被分享的权力范围受到减损,相反,它可以以一种增加总量的方式,在不减少最高司法机构的权力前提下获得平衡,但是这种权力的扩大违背法律规定。联合解释实际上反映了最高人民法院和最高人民检察院对其司法解释在公安机关办理刑事案件过程中的法律效力信心不足[7],另一方面,也缘于公安机关的立案功能和程序启动功能,最高司法机构不得不如此的无奈。
  行政机关尤其是那些并不直接介入刑事诉讼的行政机关,作为正式刑事司法解释的联合颁布者,无论在实质上还是在形式上,都存在着不协调之处。过分明确的利益导向对于司法机关的权威性和公正性始终存在着一定的负面作用。与此同时,联合制发非正式的刑法解释文件也日益成为一种更为常见的形式,行政机关越来越积极地参与座谈会纪要、意见等文件的联合发布,这些座谈会纪要或者意见等虽然并不是正式的刑法解释,但实际上起到了刑法解释的作用。例如2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局联合发布《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》、2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》、1999年3月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要》等。行政机关通过这样的联合,又在很大程度上介入了刑事司法的解释过程。
  这样的联合发布形式变相地成为行政机关寻求司法保护、强化行政权力的一种工具,在功利目的指引下,其内容所体现出来的往往是有利于强化对侵害某种行政职权的行为进行打击的扩张解释,在很多时候可能突破现有立法和司法解释的限制。例如《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定,生产伪劣烟用烟丝数量在:1000公斤以上或者烟用烟叶数量在1500公斤以上,尚未销售无法计算货值金额的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。但是按照2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,伪劣产品尚未销售,货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪。同样,《刑法》第140条规定的也是以销售金额而非货物重量为标准定罪量刑。另外,该纪要规定,非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为的,以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任,但是生产、销售伪劣产品罪必须要存在着以假充真的行为,例如按照前述有关解释,所谓以次充好是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。如果非法生产、拼装、销售的烟草专用机械本身并不属于伪劣,而且生产、拼装、销售者并未实施冒充行为的,最多只能根据前述解释第9条的规定,“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪,而为其提供制假生产技术的,以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处”,而不能独立构成生产、销售伪劣产品罪。而按照共犯论处的前提是生产、销售者必须定罪。又如该纪要规定,知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣烟草制品行为,仍运输假冒伪劣烟草制品的,应认定为共犯,依法追究刑事责任,但是这一行为同明知是非法制售的烟草制品而予以窝藏、转移的行为并无二致,而按照一般的实践,甚至按照同一纪要的规定,除非事前与犯罪分子通谋而按照共犯论处外,后者一律按照窝藏、转移赃物罪定罪处罚。对于烟草专卖机构而言,大幅度地扩张刑事处罚的范围及其程度,使得其行政权力拥有更为坚强的后盾,也使其具有了更为广阔的裁量余地。因此,在联合颁布正式刑事司法解释的途径受限的情况下,会议纪要等类似的非正式刑法解释形式成为其得力的工具。
  行政机关在刑法解释上的联合参与并未侵夺司法机构的权力,但其介入却使得刑事司法解释的独立性、公正性大打折扣。即便其结论上并无偏颇,但是形式上的机构利益导向很难使人们对司法机构尤其是最高人民法院的最高司法权威地位产生景仰。相反,在这一形式下,法院作为国家管理系统的有机组成,甚至有时成为行政管理的辅助工具,而作为被告人的当事一方,也难以取得同行政机关相平衡的地位,哪怕仅仅在形式上获得尊重。这一结果与审判方式改革过程中强调法院作为裁判机构的中立化,强调当事双方的平等化趋势是背道而驰的。
  二、行政机关:刑法解释的独立制作者
  (一)独立解释的权力蕴含及特点
  在此,笔者主要想探讨公安部解释(在刑事诉讼中,公安部的解释是最为常见的行政机关的解释)的定位问题,同时引申地将这一问题扩张至行政机关作为刑法解释的独立制作者这一问题。
  作为行政机关的公安部门,在刑事诉讼程序中承担着立案、侦查职权,因而在刑事诉讼中发挥着不可替代的重要作用,无论是否将其作为司法机关,其实际行使的司法职能是无法回避的。如前所述,公安部作为行政机关,没有必要参与最高司法机构的刑法解释,但是公安部仍然可以按照决议规定进行行政解释。根据这一决议,包括公安部在内的行政机关享有对法律的解释权。由于公安机关在刑事诉讼中承担的角色,实践中存在着检察机关、审判机关职权范围以外的问题需要其进行解释,例如只涉及到公安机关立案侦查工作的一些问题,这些问题并不属于检察机关、审判机关的职权,因而按照谁主管、谁解释的原则,这些领域理论上就成为公安部的专属解释范围,例如1987年3月公安部发布了《公安机关办理刑事案件程序规定》、1979年12月28日发布了《关于管制、拘役、缓刑、假释、监外执行、监视居住的具体执行办法的通知》等。但实践的倾向是,公安部很少就刑事诉讼法进行独立的解释工作,一般仍然同其他部门之间进行联合解释。这也同公安部认识到自己在整个刑事司法解释工作中的非独立性、非终局性有关,而且客观上这一领域的解释范围也比较狭窄。但不管怎样,在公安机关具有垄断性、专一性的刑事程序事项上,例如立案、侦查、强制措施以及公安机关执行刑罚中的一些具体应用问题等,公安机关的解释权具有一定的正当性。由于所处理事项或者所解释对象的特殊性,公安机关的这些解释很难同一般意义上的行政解释相等同,在一定意义上,这些解释实际上具有刑事司法解释的特性,也正是由此,有人提出行政解释与司法解释的区别不仅取决于解释主体,也取决于解释所涉及的内容[8]。
  另外,在现行解释权力体制下,独立解释也成为公安机关不得不做出的选择。首先,考虑到解释权的机构分配性和系统内有效性,由于公安机关承担着最初的案件筛选责任,因而在刑事诉讼中先于检察机关和审判机关面临稍后在起诉、审判中可能会引发争论的问题。事实上,相当一部分刑法解释涉及的问题早在侦查阶段就已经出现,而不是等到起诉或者审判时才引发争论。虽然刑事法律的适用问题尤其是刑法实体问题的性质最终仍然可以归结为检察工作、审判工作中的具体应用问题,但是公安机关首当其冲需要对此做出回答,而不能一味地等待检察机关或者审判机关做出答复。例如立案标准问题或者某一行为是否构成犯罪问题等等。但是刑事司法解释的机构导向性决定了公安机关不可能、也不愿“屈尊”向最高人民检察院或者最高人民法院提请要求解释,最高司法机构从来就不是法律适用解释的最高机构,而仅仅分别是检察机关或者审判机关系统内法律适用的最高权威。况且,由于刑事诉讼中审判权的被动性,在相互监督的分权体制下,人民法院也不可能直接回答公安部门的请示,否则就更容易被人误解为公、检、法联合进行对犯罪的打击,影响审判的中立性。因而在现行解释权力体制下,公安部或者不得不同最高司法机构进行联合解释,或者就是自己进行独立解释。在实践中,每一解释主体对解释需求的看法总是有所不同,最高司法机构未必能够同公安部保持解释需求上的一致性,也未必能够随时满足公安部的联合解释请求,因此,公安部不得不独立做出刑法解释。例如,2000年3月17日公安部《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》中对于拐卖妇女儿童案件中相应刑法适用问题的解释、1999年11月23日公安部《关于如何理解刑法201条规定的“应纳税额”问题的批复》、2000年3月31日公安部《关于妨害国(边)境管理犯罪案件立案标准及有关问题的通知》等等。
  (二)独立解释的弊端
  尽管在现行的解释权体制下,公安部的独立解释带有一些“不得不为”的无奈,而且此类情形也并不常见,但是,这样的权力行使对刑法解释权力体制仍然带有很大危害。首先,这种实际行使完全超越了决议所规定的精神,因为相关问题尤其是实体问题,最终都可以归结为是检察或者审判工作中的问题,仅仅是在阶段上首先表现为是立案或者侦查中的问题,但是否属于检察或者审判工作中的问题并不是以问题发生的阶段为区分标准,而应当以问题的根本性质为准。因而公安部的有关解释就超越了它的权力。(例如《关于如何理解刑法201条规定的“应纳税额”问题的批复》)其次,鉴于审判机构对于刑法适用的最终裁决性,使得公安部的某些解释有时成为多余,具有最后决定权或者最后程序中的解释必然优于先前阶段的解释,即刑事司法解释优于行政机关对刑法所作的解释。即便在相应问题上,行政机构做出了解释,而司法机构没有做出有关解释,人民法院在裁判文书中也不会加以引用,最多也仅仅是将其作为一种隐蔽的理由予以采纳。如果最后程序中的解释不具有优越性,那么,最后程序也就不成其为最后程序了。另一方面,公安部

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