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【期刊名称】 《中国法学》
中日犯罪论体系的比较与重构
【副标题】 以行为论与犯罪论的关系为视角
【英文标题】 A Comparison and Re——construction of Chinese and Japanese Systems of Criminology
【作者】 王充【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 比较法【中文关键词】 行为论 犯罪论体系 犯罪构成理论
【期刊年份】 2006年【期号】 6
【页码】 56
【摘要】

在中日刑法学中,行为论作为一个重要的问题并没有得到应有的重视。从行为论与犯罪论的关系角度分析,我国的犯罪构成理论是作为行为论的犯罪论,由于行为论被包括在犯罪构成理论中,因而不具有独立的体系性地位,从而导致我国的犯罪构成理论难以充分实现罪刑法定原则所要求的人权保障机能;而日本的犯罪论则是作为行为属性论的犯罪论,虽然犯罪论与行为论相互分离,但是,由于现存的行为论难以实现它本应具有的理论和实践的机能,从而导致行为论的体系性地位低下。从认识论的角度分析,中日两国刑法理论具有相通性,本文从中日犯罪论体系互补的立场出发,尝试对两国的行为论以及犯罪论体系进行重构。

【英文摘要】

Behavior theory is an important subject in criminal 1aw.but it has not been paid attention to enough in Chinese or Japanese criminal law.The reason is that there is no independent behavior theory in Chinese criminal law.The constitution of crime in China is comprehensive which include the behavior theory and the crime theory as a whole.But such comprehensive theory is difficult to fully realize the function to guarantee human rights that is required by principle of legality.Though the behavior theory has separated from the crime theory and has been independent each other in Japanese criminal law,its position in the system is more and more low.The reason is that the existent behavior theory cannot fulfill the theoretical and the practical functions that should have.Analyzed in terms of epistemology,the Chinese criminal law is the same as Japanese.The text tries to reconstruct the behavior theory and the systems of crime theory both in China and Japan according as the crime theories in two countries are complementary.

【全文】法宝引证码CLI.A.170684    
  对于目前刑法学中行为论的研究状况,借用德国刑法学家雅科布斯(Gunther Jakobs)的一句话是再恰当不过了,那就是“在过去的二十年间,几乎没有对行为概念进行讨论”。[1]雅科布斯的话里隐含着这样的意思:行为论是一个重要的问题。但是,刑法学界在二十年间没有对这个重要的问题进行深入的讨论。
  笔者一直关注犯罪论体系的问题,在最近的研究过程中发现了一个有趣的现象:在我国的刑法学中并不存在真正意义上的行为论,对于行为的讨论只是局限于把它作为犯罪成立的客观方面要件(犯罪构成四大要件之一)的要素之一,而对于行为本身所独立具有的体系以及本质的意义并没有被论及;[2]与这个问题相对应,在日本刑法学中,行为论的地位也呈现出一种逐渐被边缘化的趋势。[3]中国和日本的犯罪论分别属于两种不同类型的犯罪论体系,但是却出现了一个共同的问题:即一方面都认为行为是犯罪的核心,具有不可替代的作用;另一方面,在实际的犯罪理论体系中,行为论却没有受到应有的重视,是基于同一原因,还是各具端由?正是为了解开这个疑团,笔者又提起了行为论的问题。[4]
  犯罪是行为。在刑法学中坚持这一观点的不仅仅是客观主义(或行为主义)论者,也包括主观主义(或行为人主义)论者,只不过主观主义论者在此基础上又补充了一点,即“犯罪是行为,但处罚的对象(或者承担者)却是行为人。”[5]在刑法学中关于行为的理论被称为行为理论或简称行为论,由于行为论的问题始终是和犯罪理论问题纠缠在一起,因此,对于行为论的研究必须从它与犯罪论的关系人手。
  一、行为论与犯罪论关系的历史考察
  从刑法学的历史发展来说,行为论与犯罪论的关系大体可以分为两个阶段:[6]第一阶段,行为论与犯罪论一体化的阶段。这一阶段的特征是在刑法学中不区分行为论与犯罪论,两者是一体的关系,以黑格尔学派(Kostlin和Berner为代表)以及黑格尔学派以前的犯罪理论为代表。第二阶段,犯罪论从行为论中分离出来的阶段。这一阶段的特征是犯罪论渐渐从行为论中分离出来,行为论因此被边缘化,而犯罪论则沿着行为属性论的方向不断深入发展。这一阶段的主要代表是贝林(Beling)的古典犯罪论体系以及此后的犯罪理论。
  (一)作为犯罪论的行为论
  近代刑法中的行为概念是19世纪法学逐步发展的产物。在费尔巴哈(Feuerbach)的刑法理论中,行为还没有成为刑法学独立研究的对象。德国哲学家黑格尔由于在《法哲学原理》一书中界定了行为的概念而被誉为“刑法中的行为概念之父”,[7]黑格尔学派将法视为人性的一种表现形式,并以此作为他们的理论前提,他们把人看作是自由的主体,而自由是人的主体性意志的体现,和意志紧密联系的观念论就是他们刑法学理论的基础,刑法就是以自由意志活动为中心对人的行为进行最具主体性把握的理论。几乎黑格尔学派的所有人都是这样认为的,犯罪论的核心是行为概念。这个行为概念包括(das Tatmoment)所为和意志(被意欲的内容;die Gewollte)以及二者之间的关系(Vermittelung dieser beiden Momenten),通过分析和总括这三个方面的内容来实现对于行为概念的把握,因此,这三个内容对于行为来说都是缺一不可的。如果缺少其中任何一个要素,行为本身就不存在;作为外界变动的所为与主体意志之间的关联性的判断被称为归责(Zurechnung),因此,行为判断与归责的判断是同一的。[8]这种将行为概念等同于归责概念,行为论等同于归责论的基本思维,使以黑格尔哲学为基础的黑格尔学派的刑法理论所追求的主观与客观的综合成为可能。[9]
  19世纪40年代到70年代,理念论的黑格尔学派盛极一时,进人19世纪70年代,由于奥古斯都·孔德(Auguste Comte)创立的实证主义开始逐渐渗透到社会科学中,梅尔克尔(Merkel)立足于实证主义,对理念论的黑格尔学派展开批判。他认为,在行为和行为人的性格之间并不是基于意志自由而被偶然地联系在一起,而是建立在决定论的基础之上,刑法的核心是进行归属的判断。这个归属的判断包括因果的判断和配分的判断两个方面:因果的判断是将所为归属于行为者的意志或者性格的判断;而配分的判断则是在因果判断基础上与行为者将来的功绩或者责任相连接的、从积极价值或者消极价值的意义上对行为者进行的归属判断。因此,梅尔克尔的归属判断是一个二重性的判断,即第一是因果相关的判断;第二是价值相关的判断。也就是说,首先将发生的事情向行为人的意志进行归属;然后对这个归属进行法的或者道德上的判断,认定它是具有积极的价值还是具有消极的价值。梅尔克尔的这种两重的归属判断后来成为犯罪论体系中划分违法性判断和责任判断的基础。[10]由梅尔克尔开始,在刑法学中行为的各个要素被逐步分离,行为论与犯罪论的关系开始进入第二发展阶段。
  (二)行为论与犯罪论的分离
  在梅尔克尔对两种归属进行划分的同时,实证主义的方法开始在刑法学中占据主流地位,在刑法学中表现为宾丁(Binding)对于刑法规范的实证分析,贝林所提倡的构成要件理论等,这一切都标志着刑法学的研究开始进入了一个新的阶段,而行为论与犯罪论的关系也随之一新。为了实现犯罪论的各种机能,犯罪论关注的中心开始从行为本身(行为论)转向行为的属性(类型性、违法性、有责性、可罚性等)。随着这些行为属性的不断分离,行为逐渐成为“裸的行为”,同时,行为论也随之渐渐变成了“裸的行为论”。
  贝林的构成要件理论是这个新阶段开始的标志。1906年贝林出版了被后世认为是近代犯罪论第一经典著作的《犯罪论(Die Lehre yon Verbrechen)》一书,贝林在该书中认为,“从一般的法律史看来,私法和刑法是对立的。也就是说,前者(私法)是以法律行为类型的明示作为历史的出发点,但是在以后阶段的法律进化中,这种类型性最终被克服了,生硬的形式主义(Schcmatismus)被抛弃而代之以私法自治原则。恰恰相反,在刑法中原本并没有对犯罪要件进行明确的划分(类型化),只有在作为近代(刑法学理论发展)产物的构成要件出现之后犯罪没有被类型化的历史才结束了。”[11]同时,贝林认为,“必须认识到构成要件是决定刑法

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研究目标和方向的重要内容,这样的认识具有贯彻以刑法二条规定(罪刑法定原则)为基础的刑法理论并使其实证化的意义。”[12]古典犯罪论体系是犯罪论历史上第一次从行为类型的角度上来分析犯罪行为,是实证主义和罪刑法定原则相结合的产物,这个犯罪论体系的核心是揭示犯罪行为类型性的构成要件。
  麦耶(Mayer)基本上继承了贝林的犯罪论理论,但是与贝林不同的是,他在古典犯罪论体系中提出了规范的构成要件要素与主观的构成要件要素的问题,这两个小问题后来为古典犯罪论体系向新古典犯罪论体系转变提供了契机。对于古典犯罪论体系来说,存在的最大问题是如何能够将完全客观的、价值中立的构成要件与作为价值判断的违法性与责任联系在一起。新古典犯罪者在麦耶提出问题的基础上首先对违法性进行形式和实质的划分,其次在责任领域提出了规范责任论的观点,于是新古典犯罪论在新康德主义哲学的基础上重构了犯罪论体系,与新康德主义二元哲学相对应,这个犯罪论体系是以构成要件(存在)和违法性(价值)的关系为中心的犯罪论体系。[13]
  作为新古典犯罪论代表的梅兹格(Mezger)在构成要件中全面地承认了主观违法性要素的存在,[14]这样由贝林所构建的构成要件理论渐渐崩坏,构成要件理论由贝林创立,经麦耶到梅兹格的历史,正如西原春夫所言“从构成要件理论的祖国——德意志的理论发展情况来看,所看到的并不是构成要件理论的发展史,而是构成要件理论的崩坏史。”[15]此后的犯罪论的发展开始以违法性为中心展开,新的犯罪论的代表人物是目的行为论的提倡者威尔兹尔(Welzel),威尔兹尔从存在主义现象学的立场出发,认为古典犯罪论体系和新古典犯罪论体系是相互补充的关系,他们都没有能把握犯罪行为的本质,从存在主义的角度来说,人的行为区别于其他存在的本质在于行为的目的性(即主观意向性),因此,应该在此基础上重建犯罪论体系。[16]于是威尔兹尔在目的行为论的基础上构建了以行为无价值论为基础的犯罪论体系,这个犯罪论体系是以违法性为中心构建的。
  20世纪70年代,又出现了新的犯罪论体系,这个犯罪论体系被称为机能主义的犯罪论体系,该理论试图从刑法目的的角度即确立公民对刑法忠诚的角度出发来设定犯罪论,他们的行为理论是在批判目的行为论的基础上提出的人格行为概念,将应罚性作为架构犯罪构成体系的指导原则,也就是以应罚性来决定犯罪的成立与否。基于刑事政策上考虑的阻却责任或者减免刑罚都属于需罚性的问题,需罚性是刑罚论的基本原则。[17]由于该理论认为刑法的目的是一般预防,而一般预防主要是通过责任来实现的,因此,可以说该犯罪论体系是以责任为中心的犯罪论体系。
  综上,贝林以及贝林以后的犯罪论体系发展的历史表明,犯罪论都是以行为的某一属性为中心展开的,行为存在本身以及行为论被逐渐边缘化了。
  (三)行为论与犯罪论的两种关系类型
  通过以上对行为论与犯罪论关系的历史考察,可以得出以下结论:在行为论与犯罪论之间存在两种关系形态:第一、行为论就是犯罪论的关系形态。在这种关系形态中,行为论中包含了犯罪认定所需要的所有要素,于是,行为是否存在的判断同时也是犯罪成立与否的判断。第二、犯罪论从行为论中分离的关系形态。在这种关系形态中,犯罪论逐渐从行为论中分离出来,犯罪论以行为的属性(类型性即构成要件该当性、违法性、有责性和可罚性等)为中心展开,也就是说犯罪论成了行为属性论,而行为论则成了“裸的行为论”。
  与以上划分的关系形态相关,行为论的问题又可以分化为以下两个小问题:在第一种关系形态中,由于行为论本身就是犯罪论,因此,是否有必要分离出独立的行为论?在第二种关系形态中,由于犯罪论脱离行为论成为行为的属性论,行为论已经是独立存在的,那么这个独立存在的行为论为什么不被重视?为了解答这两个问题,有必要分别对中国和日本的犯罪论体系进行考察。
  二、作为行为论的中国犯罪构成理论
  (一)犯罪构成理论的内容
  在我国刑法学中,行为论与犯罪论的关系属于第一种关系形态,即犯罪构成理论本身就是行为论的形态,那么,在这种形态中是否有必要分离出独立的行为论?
  我国犯罪构成理论是20世纪50年代初从前苏联引进的,一般认为,在我国刑法学中,犯罪构成就是依照刑法的规定决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。(1)犯罪构成是一系列主、客观要件的有机统一。对于任何一个犯罪构成来说都包括了许多的要件,这些要件可以划分为犯罪客体要件、客观方面要件、犯罪主体要件、主观方面要件等,这些要件的有机统一就形成了某种罪的犯罪构成。(2)任何一种犯罪都可以通过许多事实特征来说明,但并非每一个事实特征都是犯罪构成的要件,只有那些对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的那些事实特征才是犯罪构成的要件。(3)行为成立犯罪所必须具备的诸要件,是由刑法加以规定或者包含。换言之,决定行为成立犯罪的要件必须是法律规定的事实特征。
  说某种行为构成犯罪,就是说它具备了刑法所规定的或者所包含的所有构成要件。刑法是通过总则和分则来规定犯罪构成,分则规定的是各种具体犯罪的具体构成要件,而总则规定了各种具体犯罪的共同要件,因此,对于犯罪的认定,需要结合分则条文与总则条文的规定,只有把总则和分则密切结合起来,才能全面把握犯罪构成要件,做到正确定罪。
  根据刑法,任何一个犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件,即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的构成要件。[18]对于我国的犯罪构成理论,有学者总结了以下几个特征:
  第一,将行为的不同部分划分为各个构成要件。也就是说,犯罪构成要件与行为构成要件是一致的。我国的犯罪构成是把犯罪作为一个整体,依据行为应当具备什么条件才可以被认定为犯罪而把犯罪行为分解为不同的部分进行研究。换言之,犯罪行为的各个构成部分是现象与本质相统一的存在,既能够说明犯罪行为在某个侧面的外在特征,还能够说明犯罪行为在某个侧面所具有的价值特征。同时,这种将犯罪行为分解成不同部分进行研究的方法,也决定了我国犯罪构成中各个构成要件中都包含了法律评价的因素,因为如果各个要件中没有法律评价的因素,那么整个犯罪构成就无法进行法律的评价。
  第二,由于我国的犯罪构成要件是由犯罪行为整体分解而成,因此在体系内部的各个要件之间具有相互依存的关系。这种相互依存性首先表现为犯罪的成立与否是由四大要件全体来决定,任何一个要件自身都不能决定犯罪的成立;其次,每个要件的存在均以其他要件的存在为前提。也就是说;在理论研究中我们可以采取人为孤立的方法单独地研究某一个构成要件,但是在现实认定犯罪的过程中,四大要件则是一个不能分离的有机统一的整体,虽然各个要件是相对独立的犯罪构成要件,但是在认定犯罪的过程中,如果缺少其中的任何一个要件,则犯罪构成这个统一体就不存在,犯罪也就无法成立。
  第三,我国的犯罪构成理论是综合评价的犯罪构成理论体系。犯罪构成中,各个要件相互依存的内部结构特征导致了我国犯罪构成是综合性的、一次性评价的犯罪构成。由各个要件密切的依存关系可以看出,对各个要件不能单独进行存在与否的评价,只有在分析行为符合各个要件的要求之后才能综合地进行评价,这样的评价也就是只能是一次性完成的。[19]
  (二)我国犯罪构成理论中行为论与犯罪论的关系
  笔者并不想率尔操斛对我国犯罪构成理论进行全面的评价,因为那是一个大问题,笔者只想从行为论和犯罪论的关系上对犯罪构成理论谈一些粗浅的看法。开弓没有回头箭
  第一,我国犯罪构成理论的出发点是行为。我国的犯罪构成理论是从行为开始的,由于这个行为是前法律的存在,因此,在行为与犯罪构成要件理论之间就需要罪刑法定原则来连接,但是最初无论是前苏联还是我国都是不承认罪刑法定原则的,这就导致我国的犯罪构成理论不是建构在罪刑法定原则的基础上,因此难以实现犯罪理论的人权保障机能。也就是说,我国的犯罪构成理论是以行为为基础,但不是以罪刑法定原则为中介,因此,我国的犯罪构成理论难以实现人权保障的机能。
  第二,我国的犯罪构成理论是以行为构成为基础来构建的。正如行为可以划分为行为的主体、行为的客体、行为的主观方面和行为的客观方面等几个要素一样,与此相对应,犯罪构成也同样可以划分为犯罪主体要件、犯罪客体要件、犯罪主观方面要件和犯罪客观方面要件。由于行为构成与犯罪构成是辩证统一的存在,因而在我国的犯罪构成理论中,进行行为存在判断的同时,也在进行行为性质的判断,即犯罪成立与否的判断,行为只要并且只有符合犯罪构成才能构成犯罪。这样,犯罪构成理论就成了行为成立和犯罪成立的共同标准。但是,对于行为的判断是事实判断,即

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