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【期刊名称】 《政治与法律》
从TRIPS协议弹性条款谈起
【作者】 师华【作者单位】 同济大学
【分类】 国际经济法【中文关键词】 TRIPS 协议;利益平衡;弹性条款
【英文关键词】 Trade—related aspects of intellectual property rights agreement; benefits balance; flexibility of the articles;
【文章编码】 1005—9512(2003)05—0084—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 5
【摘要】

TRIPS规则直接影响到各成员方的贸易利益,也极大地影响着社会公共利益。所以,TRIPS协议的产生和实施都围绕着成员间利益冲突的协调和平衡。本文通过分析协议的利益平衡安排,区分并比较专为发展中国家设置的特殊条款和允许各成员伸缩处理的弹性条款对利益平衡的不同作用,从中得出对“利益平衡”的寻求关键在于弹性条款的灵活运用,特别是发展中国家要充分利用TRIPS协议的弹性条款,在其设置的弹性空间中保护自身利益,寻求权利和义务的平衡。最后以此指导中国对TRIPS规则的转化和适用,使中国的知识产权立法更加完善。

【英文摘要】

In the era of knowledge economy, the close connection between the intellectual property rights and the world trade makes the TRIPS out. TRIPS' rules directly affect every member's trading benefits, and also greatly affect their public benefits. Therefore, TRIPS agreement comes out from the WTO members' negotiation and is used to settle their benefits conflicts. But TRIPS itself don't mean benefits balance. Running after the balance lies in every member's efforts, especially, the developing countries shall male full use of the flexibility of the TRIPS' articles—in this way to protect the developing benefits, and get the balance of right and obligation. China as a developing country also needs to implement TRIPS in a reasonable way. At last, try to seep benefits balance from TRIPS agreement and integrate the intellectual property law of China.

【全文】法宝引证码CLI.A.132137    
  《与贸易相关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)是乌拉圭回合谈判达成的一项协议,该协议的最终达成,是发达国家和发展中国家利益妥协的结果。
  由于WTO成员方经济发展水平参差不齐,尤其发达国家在世界知识产权归属和使用上存在绝对的优势,在这样实力相差悬殊、各方利益互相冲突的特殊领域,如果过于强调一致的义务,而没有照顾发展中国家,特别是最不发达国家利益的适当的特殊安排,来平衡他们在该领域的明显弱势,则TRIPS带来的只能是权利义务的失衡,难为发展中国家所接受;而且,各国政府在制定知识产权政策时,“一般关注在垄断的需要和免费得到知识的好处之间建立一种最佳的平衡”[1]。那么用来协调各成员方知识产权政策的TRIPS协议同样也要寻求垄断权与公共利益的最佳平衡点。可以说,TRIPS协议必须以利益的平衡为其合理内核,兼顾发达国家和发展中国家的利益,才能达到其预期的目标。
  一、TRIPS协议中有利于发展中国家的利益平衡安排
  (1、最低标准的规定
  TRIPS协议第1条第1款规定:“成员均应使本协议的规定生效。成员可在其域内法中规定宽于本协议要求的保护,只要其不违反本协议,但成员亦无义务非作这类规定不可。成员有自由确定以其域内法律制度及实践实施本协议的恰当方式。”即“最低标准”的规定。TRIPS协议规定的是高水平的“最低”标准,它不仅扩大了知识产权国际保护的范围,而且规定了更严格的实施标准。
  对发展中国家而言,必须极大地提高国内知识产权保护水平才能符合这一“最低标准”,他们必然要承受更大的调整代价。例如,TRIPS要求对几乎所有的发明提供至少20年的专利保护期限。这个20年的最低期限是由发达工业化国家所坚持的标准,然而因本国情况需要只规定较短期限的发展中成员国就必须延长为20年,这意味着发展中国家比发达国家要承担更多的调整义务和社会代价。所以,最低保护标准事实上没有带来权利和义务的平衡。
  2、较长过渡期的规定
  TRIPS协议提到“目的在于全面接受谈判结果的过渡性安排”,而视发达国家、发展中国家和最不发达国家给予不同的过渡期限,发展中国家因此获得了较长的过渡期,这是发展中国家努力争取的对其有利的安排。但是,在发达国家具有极大经济利益的专利领域,特别为保证药品和农业化学品上的贸易比较优势,发达国家设置一些规则包括第27条第1款及第70条第8款,来保障其利益的最终兑现,并使得发展中成员的过渡期权利在该领域形同虚设。
  以第一起通过WTO争端解决机制解决的“印度药品和农业化学品专利保护案”为例。本案的直接起因是印度与美国对TRIPS协议第70条第8、9 款的理解不一,即发展中国家成员在享受实施TRIPS协议的过渡期(2000年1月1日)之前是否必须建立所谓“信箱”制度,以便其他成员国民“投放”药品与农业化学产品专利申请,并在2000年1月1日后被“提取”审查之前,根据规定条件授予申请人独占性市场权。印度试图以 TRIPS协议第1条第2款允许的国内法实施方法来延缓或减弱对药品与农业化学产品的专利保护,而这恰恰与第27条的宗旨相抵触。实际上美国力主TRIPS第27条第1款就是要将获得专利的主题扩大到药品与农业化学领域的发明。美国等发达国家依仗雄厚的科技实力,投入巨资开发的新药品和农化产品,一旦打入象印度这样的人口与农业大国,将带来极大经济利益。所以,美国是实施该条款的最大受益者。[2]而且,按照TRIPS的规定,“信箱制度”和授予“专有销售权制度”被认为是发展中国家在享受过渡期权利所要承担的额外义务。这样,新药品从开发到试验再经政府批准平均要花的10年时间,正好处于“信箱制度”的保护之下,加上“专有销售权”堵死了仿制品进入市场销售的机会。也就是说,美国制药商根本不受印度过渡期的影响,获得与正常情况下相同的保护,印度作为发展中国家而争取的过渡期权利得而复失。
  从中可见美国等发达国家是如何维护自身核心利益的。作为对发展中国家特殊照顾的“较长过渡期”事实上没有起到平衡作用,而是保护和维持了发达和发展中国家间经济不平衡的现实。
  3、技术合作和援助的规定
人丑就要多读书

  TRIPS协议中另一个涉及发展中国家的优惠安排,是在第六部分第67条规定的“技术合作”。它要求发达国家提供使发展中和最不发达国家成员受益的技术和金融合作,包括鼓励向最不发达国家的技术转让。但其并无具体可操作的内容,仅仅是在整个TRIPS协议更有利于保护发达国家成员的总体趋势下,“不得不做出一点照顾发展中国家成员的样子罢了”。[3]
  由此可见,发展中国家成员对利益平衡的寻求,不能被动遵循TPIPS协议既定的规则,因为
  上述事实证明了现有的规则并没有切实体现利益平衡。
  二、TRIPS协议中弹性条款的利益平衡体现
  1、TRIPS协议的目标与原则
  TRIPS协议的利益平衡充分体现在其目标与原则中。协议第7条目标规定:“通过知识产权的保护与权利的行使,促进技术的革新、转让与技术的传播,以有利于社会及经济福利的方式,促进技术知识生产者与使用者间互利互惠,并促进成员间权利与义务的平衡。”目标强调知识生产者和使用者的利益平衡,以促进技术知识市场的良性循环。这一平衡既是各国知识产权制度的基本立法目标,也是国际社会共同利益所在。
  TRIPS协议第8条原则规定:“1、成员在其国内法律及条例制定或修改中,采取必要措施以保护公众的健康与发展,以增加对其社会经济与技术发展至关重要之领域的公共利益,只要该措施与本协议的规定一致。2、采取适当措施防止知识产权持有人滥用知识产权,防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或消极影响的行为,只要该措施与本协议的规定一致。”知识产权的保护和权利行使,在原则上首先就不得违反社会公共利益,应保持公共利益和权利人利益之间的平衡。知识产权之存在首先应有利于公共利益,其次才是使权利人本人受益。因此,TRIPS协议允许各成员方建立知识产权的限制制度,防止拥有者滥用知识产权,以达到公共利益与垄断利益之间的平衡。
  TRIPS目标和原则的规定,为最广泛的知识产权国际保护设定了一个基本框架。这两条的规定将对私权的保护和推动经济发展与社会福利的公权联系起来,对协议的解释和实施提供了重要的整体框架,是衡量成员方保护实施知识产权的国内政策是否充分和有效的总体标准,并成为发展中国家在TRIPS时代保持对知识产权政策的国内法控制的法律基础。该条款本身就具有最大的弹性空间,具体条文和措施的解释、运用和发展都不能偏离它。故而,发展中国家可援引它作为国内具体制度安排的合理依据,灵活实施协议要求。
  2、TRIPS协议实体标准中的弹性规定
  TRIPS协议第13条、第17条、第26条和第30条,分别是关于版权、专利、商标、工业品外观设计的限制或例外的规定,是TRIPS中的姐妹条款。以第26条为例,它规定“成员可对工业品外观设计的保护规定有限的例外,只要在顾及第三方合法利益的前提下,该例外并未与受保护设计的正常利用不合理的冲突,也未不合理地损害受保护设计所有人的合法利益”。[4]这是一个弹性条款,例外部分存在有很大的弹性空间。但例外不是无限度的,要顾及权利人和第三方的合法利益,且不能妨碍知识产权的正常利用。例外条款的措辞宽泛而含糊,成员有各自的理解,包含的弹性空间相当大,容易引起较大的分歧。WTO争端解决机制通过具体案例对一般例外的涵义加以澄清,以消除弹性中的分歧和不确定性。
  以“加拿大药品专利保护案”为例,在判断加拿大专利法中“专有权例外规定”是否满足TRIPS例外的要件上,申诉方欧共体和受诉方加拿大产生分歧。加拿大专利法中的55.2(1)条和55.2(2)条允许第三方在特定条件下可不经专利所有人同意而在专利保护期内制造、使用或销售专利;欧共体认为这样规定违反TRIPS协议第28条赋予专利权人的权利。本案中加拿大援引了TRIPS协议第30条“成员可对所授予的专利权规定有限的例外,只要此类例外不与专利的正常利用发生不合理的冲突,也不会不合理地损害专利所有人的正当利益,并顾及了第三方的正当利益”为其国内法规定进行了抗辩。专家小组对TRIPS协议第28条与第30条的适用问题深入讨论后得出结论,认为加拿大

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