查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政治与法律》
公立学校权力结构分析
【英文标题】 Analysis on Power Structure of Public Schools
【作者】 张驰韩强【作者单位】 华东政法学院
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 外部权力结构;内部权力结构;学术权力;行政权力
【文章编码】 1005—9512(2003)05—0028—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 5
【页码】 28
【摘要】

公立学校的法律治理取决于有关学校的多重法律关系的理顺和规范。实践经验表明,影响学校法律治理的法律关系主要有两类:一类是外部法律关系;一类是内部法律关系。外部法律关系涉及到学校和政府以及其他国家机关、社会组织的关系,是外部公权力作用于学校的反映。内部关系则是学校内部的治理结构问题,主要解决学校内部机构设置、职能分配等方面,更进一步体现为学术权力和行政权力在竞争中共存的局面。

【全文】法宝引证码CLI.A.132141    
  一、公立学校在法律上的定位
  对公立学校的法律定位各国和有关地区在理论和立法上均有不同做法。其中,具有代表性的学说有三种。
  (一)公法上的营造物说
  它以大陆法系德国、日本等国和我国台湾地区为代表。所谓“营造物”,按行政法学通常观点定义为,掌握在行政主体手中,由人与物作为手段之存在体,持续性的为特定公共目的而服务。[1]“营造物”与其他诸如公共设施、公共设备等概念不能混为一谈,营造物依独立性程度的差异,可分为非独立性的营造物或营造物机关如中小学;独立性营造物如营造物本身就是行政主体;部分独立性营造物。[2]营造物依含义的范围,又有广义和狭义之分。前者指行政主体为达到一定目的,以人和物的构成而继续设置的设备。后者仅指在广义营造物中,直接供一般公众利用的那一类。这种营造物是行政主体,依其设备,在合乎人民的种种利益之下而达到行政上之目的。[3]公立学校属公营造物范畴。公营造物与其设立者之间的关系是,设立营造物的行政主体依计划对其加以领导并监督,以确保公营造物利用者应有的权益。
  公法上的营造物说的根本点,在于否认公立学校具有法人资格,将公立学校作为国家公权力的附属物。这与德国、日本等大陆法系国家早期将教育权视为纯粹公权力而由国家垄断的国家政策有密切关联。[4]而今公法上的营造物说尽管在德、日等国和我国台湾地区已成为旧说,但其仍有一定的影响力。譬如,日本依《国立学校设置法》设立的国立高等学校(性质上属《国家行政组织法》第8条规定的“文教设施”)和由地方公共团体依条理设置的公立学校皆无法人地位,被称为“非独立营造物”。[5]
  (二)公法法人说(有学者主张将其称之为“公务法人”[6])
  时代的变迁,使原先奉行公立学校是公法营造物的国家如德、日等,逐渐对公立学校乃至公立教育的性质加以反思,以适应不断变化的社会发展和国际竞争的需求。这些国家认识到,不承认公立学校的独立主体地位,一味垄断教育权会妨碍教育的发展,限制本国在国际上的竞争力,使本国的教育体制和学校制度丧失应有的活力,[7]于是便纷纷改弦更张转而采用“公法法人说”。例如德国《大学基本法》第58条规定:“大学为公法社团,亦同时为国家设施”。大学为公法社团,依行政组织法的分类,归属于公法自治团体,有自己固有的事务,负自己责任,依自己机关处理自治行政。而公法人的含义又是指本于国家之意思,为公共目的,依据法律或法律之授权而设立,具有独立权利能力之法人。[8]法国也承认公立高等学校为公法人,属于《高等教育方向指导法》和《高等教育法》规定的“科学文化和职业公务法人”之列。近几年的日本也开展了大学独立行政法人化改革,承认公立学校的法人地位。[9]我国台湾地区将公立学校定位独立法人的呼声亦日渐高涨。[10]英美法系概念上无公法人和私法人的分野,但长期以来英国依设立的依据为标准,将依国家法律或通过国家特许状建立的自治团体,纳入英国行政法中的公法人,故部分公立学校也具有独立法人地位。美国公立学校的种类较多,但并不都有独立的法人资格,只有那些依据州宪法设立的自治大学才具有公法人的地位。[11]
  “公法法人说”较“公法上的营造物说”的进步之处,在于承认公立学校具有独立的主体地位,尊重学校的办学自主权,一定程度上反映了教育、教学规律,这对促进教育发展、增强学校活力均有助益。但公立学校被称为公法人有其自身特点,与机关法人或纯粹行政主体仍有不同。[12]
  (三)事业单位说
  事业单位是一个具有中国特色的法律概念,指从事非营利性的、社会各项公益事业的各类法人。因在制定法层面我国不像大陆法系那样,有公法人和私法人的划分,故我国所称的事业单位与理论上的公法人并不完全等同。然而,作为事业单位法人的一种,公立学校往往是根据法律直接设立,更重要的是以往人们一直认为教育权是国家主权的一部分,理应归属于国家。举办教育不仅是国家的权力而且也是其义务。国家开办的学校既是国家履行教育职能的表现,又是国家教育权具体延伸的场所。事实上,公立学校与公权力浑然一体。尤其在“大政府,小社会”的体制背景下,企业都成了政府的附属物,公立学校自无理由超脱于体制之外。因此,从根本上说我国事业单位法人中的公立学校具有公法人的特性。
  笔者认为,分析公立学校的法律地位,有两个层面的问题需要考虑。一是公立学校主体资格的问题,即学校是否有机会成为法律上的权利义务承受者;二是这种主体资格应从何种法律视角来界定。时至今日,不承认公立学校具有主体资格,仍然抱残守缺地认为学校是国家机关设立的营造物,已经远远落后于时代的发展,这种在大陆法系国家曾广为盛行的观点也已被认为是旧说,而主张赋予公立学校主体资格则成为主流。虽然中小学在实际运作过程中只享有有限的自主权,但仍有必要承认其主体地位,否则在日益激烈的教育市场竞争中,中小学必将寸步难行。[13]因此,对于是否应承认公立学校具有主体资格的问题,已不需多费笔墨予以说明,重点应讨论的是第二层面的问题。
  判断一个法人是公法人还是私法人,法学界对其标准争论不休,目前较为有影响的观点是采“综合说”,即应综合斟酌各因素来认定法人属于“公”还是“私”的性质。 的确,判断公立学校是公法人还是私法人,不能单纯以设立人的性质来判断。尽管教育主管机关代表国家设立公立学校,但并不意味公立学校一定是公法人,因为国有企业也是国家机关设立的,可国有企业不是公法人。同样,也不能仅从设立公立学校所依法律的性质来判断,因为公法调整的只是特定公权力机关行为的法律,《教育法》也仅是调整教育主管机关设立公立学校行为的法律,并不反映据此设立的公立学校必然是公法人。尽管法人究竟属“公”还是属“私”应综合考察,但笔者以为诸因素对判断影响程度不同,其中不容忽视的是,法人自身所担负职能的性质。一般情况下,若某法人职能具有公权力行使的性质,或者所为事务本身就是公共事务,则该法人就极可能是公法人。因此下文也将着重围绕此关键因素展开。
  公立学校担负的职能或从事的事务是否属于行使公权力或者公共事务,则要从分析教育事业本身入手。教育在世界各国一般分为义务教育和非义务教育两类。义务教育是由国家法律保障强制实施的免费教育,具有免费性、非排他性,符合公共产品的特征。[14]从事义务教育的学校不可避免的具有公法人的特征。非义务教育是一种付费教育,即由受教育者来分担教育的成本,而这种教育也会给受教育者带来更高的回报,所以非义务教育不是公共产品。[15]各国的非义务教育一般包括高等教育、职业教育等。中小学主要从事义务教育,完成国家对国民普及知识的职能。尽管中小学作为一个民事主体同时不可避免地要从事一些必要的民事活动,[16]但这并不影响其公法人的定性。高等学校、职业技术学校由于所从事的非义务教育不是公共产品,性质上应属私法人而不能归入公法人的行列。事实上将大学的法律性质定位为私法人还另有一层考虑。这是因为,大学具有研究高深学问的职能,从事的是传播高深知识、进行创造性研究的事务。为了保障大学这种职能的达成,自文艺复兴以来大学自治、大学独立、学术自由一直是西方社会的主流观点。而要确保大学的自治、独立地位,最佳措施莫过于使大学尽量远离公权力的影响和控制。因此,如果将大学定为公法人,则国家可名正言顺地将大学纳入到一种特别权力关系之中进行控制,[17]并且学校即使想摆脱行政权力控制也难以诉诸司法途径。相反,如果将大学定位于私法人,则国家控制大学的途径和力度都将受到制约,大学自治、学术自由就有制度上的可靠保障。也正因如此,高中虽不属义务教育范围,但由于其无学术自由方面的要求,且随着国民经济、社会发展水平的提高,高中完全可能被纳入到义务教育的范围内,[18]故而似乎不必将高中定为私法人。
  那么将大学定位为私法人,如何理解大学中广泛存在的公权力行使现象呢?[19]比如大学行使的学位授予权,以及学校对学生行使的管理处分权等。这里应区分明确学校行使权利的不同性质。学位授予权是典型的公权力,这由我国实行国家学位制度而定。[20]但大学作为私法人接受国家机关或者法律的授权,代为行使一定的公权力,与行政法理论上的“授权性行政主体”概念并不相悖。至于学校行使的管理处分权,则是任何一个组织体正常运作所必须的权力,并不意味着就是公权力,企业也可以制订管理规则对其员工进行管理,但常识上并不认为这种管理权是公权力。学校的管理权源于学校和学生缔结的教育合同或按《教育法》的明确规定而获得,并不直接体现公权力的性质和效力。[21]
  倘若我们依照义务教育和非义务教育的不同,在公立学校中将中小学归于公法人,将大学归于私法人,那么将公立学校定性为公法人抑或私法人究竟有何实益呢?笔者以为,这不仅仅在于对公法人和私法人的法律适用和司法管辖不同,如公法人应区别不同情况可分别适用公法或私法,其管辖为行政法院或民事法院,而私法人多适用私法并由民事法院管辖。[22]更重要的是,对公立学校的明确的定位可进一步厘清其职能,并合理设置其权力结构。毫无疑问,就目前我国公立学校权力结构而言,由于对公立学校法律定位不明,造成公立学校相应的权力结构不够科学和规范,这主要表现在学校外部和内部权力结构两个方面。从外部权力结构而言,矛盾主要集中在学校与中央或地方政府之间、学校与教育行政管理部门之间。具体表现为:中央与地方教育管理权限划分不明,学校与政府之间的关系界定不清,教育行政管理部门与学校的关系缺乏明确法律依据导致学校自主权得不到落实等等。从内部权力结构而言,矛盾主要集中在学校的决策机制和管理制度不健全,学校内部的权力分配和制衡作用不明显,学术权力与行政权力界限不分明等。这些矛盾的解决与否不仅与公立学校的法律定位有关,而且也构成了本文研究的重点所在。
  二、公立学校的外部权力结构
  (一)外部权力结构的模式比较
  所谓外部权力结构,主要是解决学校与政府之间的关系,明确学校与政府就教育事业的权力分配,从而保障教育事业能够健康独立地发展。国际上,公立学校与政府之间的关系因中小学和大学而有所不同。中小学对政府具有很强的依附性,所以其与政府的关系也相对简单,一般都是地方政府的附属机构,受地方政府或教育行政机构的直接领导。大学与政府之间的关系则有三种类型:一为集中型。在这种体制下,高等教育活动的管理与决策权在中央政府,中央政府通过计划、命令、法律、拨款、监督等手段直接调节高等教育活动。法国等欧洲大陆国家实行这一体制。二为分散型。在这种体制下高等教育的管理、决策权不在中央政府,而在地方政府或其它集团手中,各种分散力量按照自己的意愿和方式支配着高等教育的运行,高等教育活动呈现出极大的市场性,其资源配置也来自多个方面。美国是该体制的代表。三为复合型。这种体制介于集中型和分散型之间,决策与管理的权力部分在中央政府,部分属于其他组织或利益集团。在国家与高等教育之间存在一个中间缓冲组织,这种组织协调国家与高等教育的关系,协调计划与市场机制,并协调高等教育资源的配置。英国、德国和日本是这一体制的典型。[23]
  在我国,外部权力结构的模式可用“统一领导,分级管理”来概括,[24]即国家基于教育主权统一领导全国各级各类学校,具体由教育部负责管理权的行使,地方各级政府及其教育行政部门管理相应级别的学校。这一体制反映的含义是:第一,我国公立学校外部管理实行多级管理体制,即上级政府或教育行政部门原则上对下级所有的学校都有管理权;第二,对学校的管理权主要集中在与学校对应的相应级别的管理机构,如教育部主要负责部属大学的管理,而省级教委则直接管理省属大学;第三,学校与国家的关系是所有者与被所有者、管理者与被管理者的关系,国家既是学校的举办者又是学校的最高管理者;第四,学校与教育行政机关的关系则区分中小学和大学而有所不同。中小学与教育行政机关之间是隶属关系,学校是各级教委的下级单位,是各级教育行政系统的一部分,学校自主性、独立性非常有限。而大学与教育行政机关之间虽也存在管理与被管理的关系,但大学的独立性相对较强。我国“统一领导,分级管理”的外部权力结构模式是特定历史条件和意识形态综合作用下的产物,已难以适应我国现阶段教育改革和发展的需要,其自身日益暴露出的主要弊端有:第一,教育管理体制僵化,不能灵敏反映社会对教育发展的需求;第二,学校与管理机关之间隶属关系不明确,中小学尚可,大学与教育行政机关是否具有上下级关系则不清楚。教委“主管”是什么意思,其与过去部门办学有何区别,也不清楚;第三,管理权内容不确定性太强,有悖于法治精神。教育行政机关要么什么都管,大包大揽,要么撒手不管,不闻不问;第四,中央与地方权力分配不清,造成教育资源的浪费。
  (二)我国外部权力结构的应然模式
  在我国,外部权力结构的应然模式需要针对现行模式的弊端来重新设计。首先,要解决中央与地方教育权力的分配问题。所谓教育权,是指由当今世界各国法律所普遍规定、确认和维护的教育权利和依法行使的国家权力。一般包括国家教育权,家庭教育权和社会教育权。[25]本文所说的教育权显然是指国家教育权。国家教育权是国家依法行使的国家权力之一。它一方面表现为国家的统治权,通过教育的方式来实施和维护国家统治。另一方面又表现为国家对其领土上所进行的一切教育活动的管辖权,对内具有至上性,对外具有独立性,符合国家主权的特征。为了实现作为国家主权一部分的教育权,必须将教育权具体化为特定国家机构的职权,使后者成为前者的载体和具体实现手段。在现代社会,国家教育权一般具体化为教育立法权、教育行政权和教育司法权。教育立法权由立法机关行使,并由《立法法》予以调整。教育司法权由审判机关享有,并受审判机关受到案范围的限制。由于教育立法权和司法权有专门机关行使且有专门法律调整,不是本文讨论的范围,本文主要讨论教育行政权的归属和行使。
  教育行政权为国家主权,归属于国家行政机关应无异议。但我国幅员辽阔,人口众多,教育事业非常庞大,单纯由中央行政机关统一行使教育行政权不现实。如何在中央与地方之间分配教育行政权则是长期困扰我国的一个问题。我们认为,划分中央与地方的教育行政权应着重注意如下方面:一是遵循行政管理的特点和规律,涉及教育事业宏观调控范围内的事务,如国家教育规划、战略部署、对外交流、全国性的重大招生考试、重大教育体制改革等,都应由中央统一管理,并由教育部代表国家统一行使。相反,属于地方性、局部性的教育行政事务就应由各级地方教育行政部门管理,以体现因地制宜的地方特色和灵活精神。二是针对设立学校的主体不同,应贯彻谁出资设立谁管理的原则,即由国家出资设立的学校一般应该由中央直接管理,地方出资设立的学校则由地方管理。这种分配原则既利于照顾出资者投资办学的积极性,又利于出资者办学方针的实现。三是区分学校的类型和特征,原则上普通学校应由地方管理,特种学校如军事、外交、公共安全等院校则由中央统一管理。
  其次,要解决学校与政府(包括各级政府教育行政部门)的关系。这对矛盾的核心在于政府如何担当学校举办者和学校管理者两重角色。政府一方面出资办学,是学校的举办者,必然要求学校实现其办学的要求和目的;同时,政府作为国家教育行政权的实行者,又对学校的办学行为进行管理和监督。在我国,政府兼具举办者和管理者双重身份的矛盾始终未合理解决。问题症结在于,举办者与学校究竟是何种关系没有理顺,管理者对学校管理权的广度和深度没有界定。我们认为,在承认公立学校具有独立法人资格的前提下,举办者———政府和被举办者———学校是两个独立的法人主体,政府投入办学的资产其所有权已经由学校享有。若单纯从财产所有权角度而言,学校与政府之间已无直接牵连。惟有学校终止,经清算程序在清偿所有债务之后,剩余财产才能由其出资者(政府)收回。而政府作为管理者与学校的关系则应区分中小学和大学而有所不同。中小学有接受、服从上级机关领导和管理的义务,受教育法律、法规和教育行政机关内部管理规章的多重约束,如不服从则要受相应的行政处分或者行政处罚。大学与教育行政机关之间只是管理关系,如大学办学行为违反法律或行政法规只能受到行政处罚。
  在理顺学校与教育行政机关的关系后,进一步须明确教育行政机关的管理权范围。[26]我们认为教育行政机关应该享

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买爱法律,有未来;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.132141      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多