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【期刊名称】 《政治与法律》
论不纯正不作为犯的规范结构
【作者】 田宏杰许成磊【作者单位】 中国人民公安大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 不纯正不作为犯;罪刑法定;禁止规范;命令规范;复合规范
【文章编码】 1005—9512(2003)05—0043—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 5
【页码】 43
【摘要】

基于刑法规范的复合性质,处罚不纯正不作为犯并不违背罪刑法定主义。但这并非说不纯正不作为犯因违反命令规范而实现了以作为形式规定的作为犯的构成要件,毋宁说刑罚法规对于特定犯罪本未预设作为犯的类型,或者说本不是专为作为犯设定构成要件。实际上,对于特定的刑罚法规而言,刑法基于禁止规范在处罚作为犯的同时,也包括了基于命令规范而处罚的不作为犯。因之,不纯正不作为犯违反了命令规范而实现的却是通常以作为形式实现的特定的犯罪构成要件。

【全文】法宝引证码CLI.A.132154    
  一、国外学者的观点评析
  在大陆法系的刑法学说中,关于不纯正不作为犯违反的法律规范的性质,学界大致存在以下几种观点:
  第一种观点为违反禁止规范说。德、日刑法学界传统观点认为,作为犯违反的是禁止规范,纯正不作为犯违反的是命令规范,而不纯正不作为犯是以不作为的形式实现符合禁止规范的作为犯的构成要件,因此其本质上属于违反禁止规范。我国台湾也有学者持此观点。如林山田教授认为,不纯正不作为犯在实质上是以不作为而违犯的作为犯,其触犯的规范应属禁止规范,不应就其不作为的外形,认定其触犯命令规范。[1]持这种观点的学者认为,由于作为犯与不纯正不作为犯在本质上都属于违犯禁止规范的行为,因而可以适用刑法关于作为犯的规定,从而处罚不纯正不作为犯并不违反罪刑法定主义。
  第二种观点为违反命令规范说。针对第一种观点,德国学者Armin Kaufmann认为不纯正不作为犯一样违反了命令规范,而不应认为其符合规定了禁止规范的作为犯的构成要件。Kaufmann认为,纯正不作为犯与不纯正不作为犯的区别仅在于前者是被法规类型化的不作为犯,而后者则是没有被类型化的不作为犯。[2]基于这种观点,不仅Kaufmann等人认为处罚不纯正不作为犯违反了罪刑法定主义,反对者也认为违反了罪刑法定主义。理由是,若根据这种观点,对不纯正不作为犯的处罚就要通过对作为犯的类推解释来实现,而这与罪刑法定主义明显相悖。既然要尊重罪刑法定主义,就应当否定对不纯正不作为犯的处罚。
  第三种观点为双重违反说,即既违反了命令规范,也违反了禁止规范。这种观点在日本学界成为通说。其中又有两种不同的见解:一种见解认为,从法的义务角度看,行为人违反了命令规范,但从造成危害结果的角度看,则触犯了禁止规范。即行为人首先是违反了命令规范,并以作为义务为媒介间接地违反了禁止规范。在母亲不授乳造成婴儿死亡的案例中,母亲负有授乳义务却未进行法规范所要求的授乳行为,据此其违反了命令规范;但作为结果,是孩子死亡事实的发生,而这一结果是为故意杀人罪禁止规范所规范,从而间接违反了禁止规范。另一种见解认为,在禁止规范中同时包括命令规范,如在“不要杀人”这一禁止规范中还可能包含着“在特定场合下要做一定行为”的命令规范。上述第一种见解将不纯正不作为犯这一整体行为分为不作为行为和危害结果两个部分分别进行法规范的评价,割裂了二者的有机联系,实际上是对一个行为的两次法律评价,并不妥当。第二种见解则存在逻辑上的矛盾,既然禁止规范和命令规范是相对的概念,对同一刑法规范而言,不可能既是禁止规范又是命令规范,或者说禁止规范中包含命令规范。
  最后值得一提的是日本刑法学者日高义博的见解。日高教授指出,刑法具有复合规范性的特点,既是行为规范,也是裁判规范,而行为规范包括禁止规范和命令规范,不纯正不作为犯是违反了命令规范而实现的是以作为形式规定的作为犯的构成要件,并非违反禁止规范。这样,对不纯正不作为犯的处罚,不是根据作为犯的构成要件类推适用,而正是因为符合作为犯的构成要件而被处罚。[3]
  二、国内学者的观点评析
  与国外学者不同的是,关于不纯正不作为犯的规范结构,国内学者的观点主要是“违反命令规范说”和“双重违反说”,以及基于否认从禁止规范、命令规范角度来探讨不作为犯结构的“规范否认说”。兹分述之:
  第一种观点认为既违反禁止规范也违反命令规范。其中又有两种不同见解:第一种见解认为,对于不纯正不作为犯不能仅看到其作为义务违反命令规范,应当看到其整体行为违反的是禁止规范。在命令规范与禁止规范这双重结构中,两种规范不是等量齐观的,是由于违反命令规范而违反禁止规范。其中违反禁止规范是一切犯罪所共同的刑事违法性,而违反命令规范则是不作为犯所特有的义务违反性。[4]第二种见解与此恰恰相反,认为不纯正不作为犯以不作为形式实施违反禁止规范的行为,该禁止规范又因行为人特定法律义务的存在而转化为命令规范的基础,即禁止规范在行为人负有特定法律义务、能履行而不履行的情况下又派生了命令规范的性质。前一种见解认为不纯正不作为犯是因违反命令规范而违反禁止规范,后一种见解则认为是因违反禁止规范而违反命令规范,为便于区分这两种不同的观点,有的论者将前者称为“双重说”,将后者称为“派生说”。[5]
  第二种观点基于刑法规范系行为规范与裁判规范的复合性特点,在肯定不纯正不作为犯违反命令规范的同时,主张不纯正不作为犯实现的是以裁判规范形式规定的作为犯的犯罪构成要件。[6]有的论者将该观点称为“复合说”。[7]很显然,这种观点是从日高义博教授的学说借鉴而来。你怀了我的猴子
  第三种观点则认为,从禁止规范与命令规范的角度来认识不纯正不作为犯是徒劳的。禁止规范和命令规范实际上是同一义务规范的正反两个方面,不是两种不同的规范。如一个人有生命权,与此相应,他人就有尊重其生命的义务。如果表示为“尊重他人生命”则是命令规范,如果表示为“不得杀人”则为禁止规范。[8]我国台湾也有学者持相同见解,认为就禁止规范而言,虽为“禁止为某一行为”,但其意则与“命令不为某一行为”相同;而就命令规范而言,其虽为“命令某一行为”,但其意则与“禁止不为某一行为”相同。[9]
  三、不纯正不作为犯规范结构的诠释与论证
  在物理意义上,不作为本为“无”,但刑法中的行为概念应当是规范的概念,是一个包含价值判断的评价性概念,也只有在这种意义上不作为才能获得刑法中的“行为”属性,由此对不纯正不作为犯进行法规范的评价,其思考的方向是正确的。在法理学上,一般认为按照法律调整方式的不同,可以把法律规范分为授权性规范、命令性规范和禁止性规范。在刑法上则主要存在命令性规范和禁止性规范两大类。尽管谈及禁止规范、命令规范都是相对意义上的,但二者是针对同一对象而言的。例如,当我们说禁止杀人时,它与命令不杀人是截然不同的概念,禁止杀人与命令不杀人虽然是等值的,但二者针对的对象不同,而作为法理学意义上的禁止规范与命令规范显然指的是前者,通过改变对象来指称二者,显然混淆了这两种规范的差别,在逻辑上是偷换概念的做法。因而上述“规范否定说”是不足取的,它无助于我们深化对不纯正不作为犯规范结构的认识。
  其余各观点无论是违反禁止规范说还是违反命令规范说,抑或二者兼违反的观点,其共同的前提都是承认禁止规范与命令规范是针对同一对象而发出的要求,承认二者的相对含义。但违反禁止规范说,无法说明本由命令规范产生的作为义务如何就成了违反禁止规范的媒介。对此有的学者进一步主张不纯正不作为犯的作为义务不是由命令规范直接产生,而是由禁止不作为的禁止规范产生的。[10]但这种观点又回到上述“规范否认说”的套路上。我国学者在解释故意杀人罪时也没有说明当行为人以不作为构成此罪时,为何就破坏了“不得为杀人行为”这一禁止规范的内容。[11]
  而“双重违反说”和“派生说”,无论是不纯正不作为犯因违反禁止性规范而违反命令规范,还是因违反命令规范而违反禁止规范,它们都不否认违反了命令规范,这是其正确的一面,但为了说明适用作为犯构成要件不违反罪刑法定,转而又认可其触犯了禁止规范,这种试图调和禁止规范与命令规范的做法,终究因其违反了矛盾律而陷入逻辑上的混乱,这种做法与违反禁止规范说存在同样的问题,都无助于说明不纯正不作为犯与罪刑法定主义的关系。另外,“派生说”试图消除“双重违反说”将刑法规范理解为兼含禁止规范和命令规范的误解,认为一个具体的刑法规范既为禁止规范则不能同时又为命令规范,但禁止规范如何又能派生出命令规范?如果能够派生,不恰恰说明禁止规范本身已内蕴着命令规范吗?
  如果从规范论理的角度,我们不得不说不纯正不作为犯与纯正不作为犯一样都违反了命令规范,在这点上违反命令规范说是恰当的。但Kaufmann等人又将对不纯正不作为犯的处罚理解为对禁止规范的类推适用,问题在于其是否类推适用禁止规范?笔者认为,Kaufmann等人见解的错误实质在于混同了禁止规范与刑罚法规之间的界限,将刑罚法规等同于禁止规范。而日高教授等人从刑法规范的复合性角度入手来解释不纯正不作为犯的结构,可以说是正确地找到了突破口,但日高教授的见解也不彻底。日高教授认为在审判规范中同时存在以保护该法益为目的的禁止性行为规范和命令性行为规范,这样不纯正不作为犯既违反了命令规范,也违反了裁判规范。但他同时认为裁判规范是以作为犯的形式体现的,这样不纯正不作为犯实现的是以作为形式规定的作为犯的犯罪构成要件。[12]我国学者黎宏博士也认为,“不真正不作为犯,违反的是作为命令规范的行为规范,实现的却是以裁判规范形式规定的作为犯的构成要件。”[13]这样,一方面认为裁判规范包括了命令规范和禁止规范两种表现形式,另一方面又认为刑法中裁判规范是规定作为犯的犯罪构成要件的,从而不能完全摆脱“不纯正不作为犯违反命令规范同时也违反禁止规范”的窠臼。
  那么,刑罚法规是否仅仅体现了禁止规范的内容,或者刑罚法规作为裁判规范是否仅规定了作为犯的构成要件呢?在展开问题分析之前,有必要在法理上廓清法律规范(法律规则)与法律条文之间的界限。显然,学界对刑法上的刑法规范与刑罚法规之间的关系的模糊认识与对这一问题的认识有关。一般认为,法律条文表述、反映规范,但不等于规范,一个条文可以表述一个逻辑上完整的规范,但这种情况并不多,多数的情况是几个条文表述一个完整的逻辑规范,或者一个条文表述几个规范的不同部分。[14]中心意思就是法律规范不同于法律条文。
  具体到刑法中,刑法规范也与刑法条文尤其是具体规定犯罪构成要件的刑法分则条文(连同对法律后果的规定即法定刑的规定一起称为刑罚法规)也不同。对这一问题作出重要贡献的刑法学家宾丁(Binding)在其《规范论》中,从对实体法构造的分析出发,明确将刑罚法规与规范区别开来。他认为,刑罚法规是处罚犯罪行为的法规,与禁止、命令一定的行为规范,在逻辑上是分离的,二者具有不同的机能。犯罪并不是违反刑罚法规的行为,相反,恰恰是符合刑罚法规前句所规定的构成要件的行为。因此,犯罪所违反的不是刑罚法规本身,而是违反了作为刑罚法规前提的一定的行为法即规定禁止或命令一定行为的规范。
  那么,这种规范存在何处呢?宾丁认为,在命令或禁止规范没有被成文化的场合,对于刑法分则中各本条所规定的行为来说,其规范已被作为数千年来积累下来的社会遗产而为人们所熟知。因此,它并没有成文化的必要,在

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