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【期刊名称】 《政治与法律》
以挂靠承包公司的形式进行走私是单位犯罪还是自然人犯罪
【作者】 陈霁蕾【作者单位】 上海市人民检察院第一分院
【分类】 刑法总则【文章编码】 1005—9512(2003)05—0195—02
【文献标识码】 A【期刊年份】 2003年
【期号】 5【页码】 159
【全文】法宝引证码CLI.A.132139    
  一、主要案情
  2000年8月,犯罪嫌疑人史某、朱某以某通讯设备有限公司(以下简称“通讯设备公司”)的名义与某产业投资公司(以下简称“投资公司”)签订托管投资公司技术进出口部的协议,由通讯设备公司向投资公司每年支付托管费。2001年3月,某电子器材有限公司(以下简称“电子公司”)需购专用电子芯片,在夏某(另案处理)的介绍下,犯罪嫌疑人史某、朱某以投资公司的名义于同年3月30日至4月20日间先后同电子公司签订了三份总价值为3099万余元的专用电子芯片购销合同。期间,由夏某向投资公司提供海南省某市经贸有限公司等单位开具的电子芯片增值税进项发票,但采购电子芯片均由夏某在境外进行,并送至史某设在香港的某商业中心,再由史某指使他人携带电子芯片等采用伪报、瞒报的手段走私入境,共偷税逃税额672.74万余元。
  二、分歧意见
  对于本案是否应当认定为单位犯罪,有两种不同的意见。
  第一种意见主张认定其为单位犯罪案件,即犯罪嫌疑单位系投资公司,史某和朱某则作为其主管人员和直接责任人员追究刑事责任。
  第二种意见认为本案不是单位犯罪,而是史某和朱某的共同犯罪案件。
  三、评析意见
  笔者同意第二种意见。理由如下:爱法律,有未来
  首先,史某和朱某所进行的走私电子产品的活动虽然是以投资公司名义进行的,但并非出于投资公司的单位意志。一方面,犯罪嫌疑人史某、朱某以通讯设备有限公司的名义与投资公司签订的是托管投资公司技术进出口部的协议,承包(即托管)合同只涉及投资公司所属的技术部。另一方面,投资公司除了按合同约定向史某的公司收取托管费外,并不参与史某的经营活动,更谈不上经营决策。因此,史某、朱某虽以投资公司的名义与电子公司签订了专用电子芯片购销合同,并以投资公司的名义走私电子零件等货物,但这并非投资公司的决策,也不代表投资公司的法人意志。这一点与单位犯罪的本质特征、单位意志性不符,体现的只是史某和朱某的个人意志。
  其次,投资公司并未参与走私的活动。因为采购电子芯片是由夏某在境外进行,然后夏某把电子芯片送至史某设在香港的某商业中心,再由史某指使他人携带电子芯片等采用伪报、瞒报的手段走私入境。投资公司只是根据史某和朱某提供的海南省某市经贸有限公司等单位开具的电子芯片增值税进项发票进行财务上的处理,开具进项发票的是海南省某市经贸公司等单位,购买者是电子公司,交换走私货物的是史某与朱某。因此,两人的走私行为是瞒着投资公司进行的,投资公司并未参与走私活动。
  再次,投资公司并未从走私活动中获得利益。根据史某和朱某以通信设备公司名义与投资公司签订的托管协议,投资公司将其技术进出口部交与通信设备公司托管,通讯设备公司则向投资公司每年支付托管费,投资公司不参与史某和朱某的经营活动,也不参与其收益分配,因而不可能从中获利,即犯罪所得并非为单位所有。
  单位犯罪与个人犯罪具有同样的犯罪的一般特征,即社会危害性

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