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【期刊名称】 《知识产权》
专利侵权诉讼中法定赔偿的适用
【作者】 陈志兴【作者单位】 北京知识产权法院{法官助理}
【分类】 专利法【中文关键词】 法定赔偿;专利侵权诉讼;专利法修改
【英文关键词】 statutory compensation; patent infringement litigation; patent law revision
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 29
【摘要】

“法定赔偿适用比例高”“赔偿数额相对偏低”等现象与专利权人主张适用法定赔偿的比例高且很少提交证据直接相关。法定赔偿适用遭受诟病的实质在于“赔偿数额相对偏低”,不能真正达到保护专利权的目的,但并不能因为“适用比例高”而否定法定赔偿的价值。法院应以“加大保护力度”为导向,通过灵活运用证据规则、鼓励法官自由裁量等方式,尽可能地让法定赔偿的数额与专利权的市场价值、创新程度相适应。法定赔偿不应设置下限。

【英文摘要】

The application rate of statutory compensation is high, while the amount of indemnity is relatively low, this kind of phenomenon is directly related to the high rate of claiming statutory compensation, but lacking of evidence submission by patent holders. The true reason why statutory compensation is much criticized lies in the relatively low amount of indemnity,which cannot provide genuine protection for patent right. However, the value of statutory compensation should not be denied. The courts should seek to increase the protection of patents by using the rules of evidence flexibly and giving more discretion to judges, and try to enable the amount of statutory compensation to be compatible to the market value and the innovation level of patents.

【全文】法宝引证码CLI.A.1225724    
  
  随着我国创新驱动发展战略的确立,科技创新成果,尤其是专利权司法保护问题的社会关注度越来越高,甚至每年“两会”期间都有不少与此有关的提案(议案)。例如,2013年“两会”期间,人大代表杨悟建议“完善证据规则,解决取证难”的问题,加大专利权保护力度[1];2014年“两会”期间,人大代表李健提到“企业收集证据难度很大”“赔偿额很难确定”的问题[2]。在2014年6月23日提交的《关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》中,全国人民代表大会常务委员会执法检查组也提到,专利维权存在“时间长、举证难、成本高、赔偿低”“赢了官司、丢了市场”以及判决执行不到位等状况。李克强总理也多次提到,“对严重侵犯知识产权的行为,更要依法惩处,包括实行巨额赔偿惩罚,使违法者付出难以承受的代价,为创新助力”。[3]
  2013年,中南财经政法大学知识产权研究中心完成的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》显示,在确定侵害专利权赔偿数额时,97.25%的判决都采取了法定赔偿的方式。而且,自2008年以来的专利侵权案件中,法定赔偿的平均赔偿额只有8万元,通常只占到起诉人诉求额的1/3,甚至更低。[4]
  尽管司法实践中确定专利侵权赔偿数额时“97.25%的判决都采取法定赔偿的方式”,但基于本课题的实证研究[5],法定赔偿的适用体现出“权利人胜诉率高、获赔数额低”“原告主张适用法定赔偿的比例高、且很少提交证据”的双重特点。而且“法定赔偿适用比例高”“赔偿数额相对偏低”等现象与原告的诉讼维权行为存在欠缺有着直接的关系,即原告主张适用法定赔偿的比例高、且很少提交证据。据此,有必要进一步研究法定赔偿的价值以及目前遭受诟病的原因,并在此基础上提出完善对策以及《专利法修改草案(送审稿)》的建议。
  一、基本前提:法定赔偿的实务价值
  考察我国专利侵权案件审判实践,怎样确定赔偿数额的问题始终是法院面临的一大难题,甚至在相关领导的讲话中还出现了“世界性难题”的提法。[6]通过对法定赔偿适用现状的考察,可能需要进步追问,为什么需要法定赔偿?
  我国1984年制定的《专利法》和1992年修订的《专利法》均没有关于如何确定专利侵权赔偿数额的规定。1992年《专利法》修订后,最高人民法院发布《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》(法发[1992]3号)[7],其中第4条规定,专利侵权的损害赔偿可按照专利权人因侵权行为受到的实际经济损失、侵权人因侵权行为获得的全部利润、不低于专利许可使用费的合理数,并且规定法院对这三种计算方法可以根据案情选择适用。2000年《专利法》修改时,增加一条,即:侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
  但是,基于专利权的无形性等特点、权利人举证困难等原因,司法实践中经常会出现权利人的实际损失和侵权人的非法获利难以确定,也没有专利许可使用费可以参照的情形。在这种情况下,按照2000年修订《专利法
开弓没有回头箭
》的上述规定,权利人关于损害赔偿的诉讼请求将不能得到任何支持,而这非常不利于专利权的司法保护。正是为了解决这一问题,最高人民法院于2001年发布《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释[2001]21号),在前述三种计算方式的基础上,首次将法定赔偿作为损害赔偿的计算方式之一。2008年修订的《专利法》将法定赔偿入法,并明确了适用顺位,将法定赔偿的上限提高到一百万。
  除了弥补“权利人的实际损失”“侵权人的非法获利”和“专利许可使用费的倍数”三种计算方式存在的不足之外,有观点还指出法定赔偿存在的震慑作用。[8]总体来讲,法定赔偿是司法实践不断发展的结果,其目的在于满足加大专利权保护力度的需要。也就是说,法定赔偿是加大专利权司法保护力度的必然要求。
  二、实务迷思:法定赔偿适用遭受诟病的原因
  对于司法实践中“法定赔偿适用比例高”“赔偿数额相对偏低”等诟病,我们认为,并不能因为“适用比例高”而否定法定赔偿的价值,关键在于,目前法定赔偿的适用能否真实地反映出专利权的价值,起到遏制侵权行为、保护专利权的作用。对此,答案可能是否定的。因此,法定赔偿适用遭受诟病的问题,其实质在于,“赔偿数额相对偏低”不能真正起到保护专利权的目的。对于“法定赔偿数额相对偏低”的问题,我们认为,主要有以下七大原因。[9]
  (一)专利权的无形性等特点造成举证障碍
  与其他知识产权一样,专利权具有无形性等特点,导致对其估价存在很大的困难,甚至在实践中很难确定一项专利权的价值。正是由于这个缘故,当专利权遭受侵害的时候,权利人往往很难确定该被控侵权行为给其带来的损失,证明被告因侵犯专利权而获利也非易事。退一步讲,即使其通过市场评估等方式最后能够得到一个数额,也需要付出巨大的成本。因此,在绝大部分专利侵权案件中,法院只能通过法定赔偿的方式确定赔偿数额。而且,由于不能形成明确的定价,导致法定赔偿确定的数额相对偏低。
  (二)专利权转化运用不足等原因导致定价困难
  尽管《专利法》第65条规定了“参照该专利许可使用费的倍数”的方式合理确定损害赔偿数额,且列于法定赔偿适用顺位之前。但是,实务中的困难在于,缺乏专利许可使用费可供参照。对此,《关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》中也提到“专利运用能力不足,专利的市场价值没有得到充分体现”的问题,具体体现为“重申请、轻运用”的现象较为普遍;专利“沉睡”与“流失”现象并存;专利运用能力整体不强;对专利的市场价值认识不足;专利许可转让不够活跃,市场化水平较低等。[10]与专利权无形性等特点带来的困境一样,专利权转化运用不足等现象同样导致法定赔偿适用比例的提升,也影响到法定赔偿适用时的准确定价。
  (三)法院对损害赔偿证据的采信要求过于严格
  司法实务中,与其他案件中的证据采信标准一样,证明损害赔偿数额的证据也应该具备“三性”,即真实性、合法性和关联性。正如上面提到的,由于专利权的无形性等特点,通过提交证据的方式证明原告损失、被告获利等存在很大的困难。在具体计算的过程中,涉及“专利产品因侵权所造成销售量减少的总数”“专利产品的合理利润”“侵权产品在市场上销售的总数”等需要确定的计算项目。而司法实务中,对于这些证据,权利人往往很难完整提供,其中任何一项内容的缺失都会导致“权利人的实际损失”“侵权人的非法获利”等计算方式不能适用,进而不得不适用法定赔偿的计算方式。
  (四)法院适用损害赔偿证据规则的灵活度不够
  民事诉讼的基本证据规则是“谁主张,谁举证”,只有在法律作出特别规定的情况下,才可以适用“举证责任倒置”。[11]损害赔偿的举证也是一样。但是,考虑到权利人举证证明实际损失、被告非法获利等的难度,最高人民法院相关司法政策明确提出,要积极探索运用推定方式转移赔偿数额的举证责任,充分发挥举证妨碍制度在损害赔偿确定中的作用,依法支持当事人有关侵权赔偿额计算方法的约定,促进当事人举证责任负担上的公平与诚信。赔偿额的计算属于事实认定范畴,可以酌情适用优势证据的证明标准。[12]但是,司法实践中,大多数案件还是严格适用“谁主张,谁举证”的证据规则。
  (五)赔偿数额未能体现专利权利类型、创新高度的差异
  根据《专利法》第65条的规定,法院可以“根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。但是,司法实践中,“专利权的类型”这一因素并没有得到很好的体现。基于已有的实证研究,对于单个案件赔偿数额的平均值,发明、实用新型和外观设计并没有太大的差异。[13]很显然,当法院适用法定赔偿对于发明、实用新型和外观设计的司法定价基本相同的情况下,科技创新、专利权保护力度从何谈起?
  (六)赔偿数额未能充分体现侵权行为类型的差异
  法定赔偿的考虑因素包括“侵权行为的性质和情节”等,其中制造、使用、许诺销售、销售和进口等侵权行为类型是重要内容。由于专利权无形性等特点,在侵权行为的发现和举证难度方面,制造行为远远超出销售行为。因此,司法实务中大量案件仅起诉销售行为。[14]然而,不同类型的侵权行为体现在法定赔偿的数额上是什么状况呢?以本课题组统计的131份涉及发明专利侵权案件的判决书为例,有74份判决支持了原告关于损害赔偿的诉讼请求

  ······三年不开张,开张吃三年

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