查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《国际法学论丛》
中国双边投资协定中的国民待遇原则
【作者】 崔大勇【作者单位】 中国政法大学国际法学院
【分类】 国际投资法【期刊年份】 2007年
【期号】 1(第5卷)【页码】 581
【全文】法宝引证码CLI.A.1223050    
  
  随着世界经济一体化进程的不断深入,尤其在世界贸易组织(WTO)成立以后,国际经济合作的范围和方式也都有所改变,这其中国际投资尤其是国际直接投资增长最为明显,并在一定程度上起到相当大的贸易替代的作用。中国(不含台、港、澳地区)作为当前世界上经济发展速度最快的经济体之一,有必要加强国际投资领域相关问题的研究,其中外资的待遇问题是一个核心性的问题,值得关注。国民待遇原则则是研究外资待遇的一个不可回避的问题,因为在投资领域,国民待遇原则是最为重要的外资待遇原则,在当前国际投资法制体系中,因为国际统一投资实体法的缺失,致使双边投资协定(BITs)成为最为普遍、影响较大的投资法律存在形式。因此从BITs入手研究外资待遇具有重要的参考意义。国民待遇原则在中国所签订的BITs中经历了一个从无到有的过程,也有一个从部分采纳到全盘吸收的过程,目前尚处于一个发展的阶段,因此本文对中国BITs中的国民待遇原则进行研究具有理论价值和重要的现实意义。
  一、导论
  (一)BITs的产生背景
  国际投资国际法制的发展,在多边层面上遇到了强大的阻力。20世纪60-70年代,发达国家和发展中国家两大阵营对包括国际投资制度在内的整个国际经济秩序展开了激烈的争辩。在国际投资领域,发展中国家主张使外国投资只受国内法管辖,而不受任何国际法约束,并推动联合国通过了《国家对自然资源的永久主权宣言》和《国家经济权利与义务宪章》;发达国家对发展中国家的主张则针锋相对,国际投资体制至此处于进退两难的境地。
  国际投资的国际法制首先在双边层面上有了突破。从20世纪80年代开始,由于面临严重的外债危机和外资流入不断减少的困境,发展中国家亟需外部投资,于是纷纷进行外资法改革,基本外资政策从严格管制逐步走向放松管制和投资自由,于是开始有选择地与个别发达国家进行双边谈判,签订彼此不同但又有很多共同点的双边投资条约(bilateral investment treaties,简称BITs,),由此BITs登上了国际投资法制发展的中心舞台。进入20世纪90年代,在全球经济一体化的推动下,在国际贸易和国际投资自由化的要求下,BITs以前所未有的速度迅猛发展。据统计,20世纪80年代,各国共签订BITs391项;20世纪90年代则达到了1203项。[1]相应地,中国在此期间的BITs数目也迅速增加,截至2003年,我国已签订BITs106项。[2]根据我国商务部的一份资料,截至2006年3月,我国对外共签订了115个投资保护协定。我国签订的BITs主要包括以下内容:受保护的投资财产种类;对外国投资者的投资及与投资有关的业务活动的待遇;对外国投资财产的征收、国有化措施及其补偿;投资及其收益的回收;投资争议的解决等。
  (二)BITs中国民待遇问题
  传统的国民待遇原则是一个相对待遇原则,即参考当地国民(广义理解)的待遇来确定外国国民的相关待遇。具体是指一国给予外国自然人、法人或商船以本国自然人、法人或商船在民事方面所享有的同等待遇。随着国际间政治、经济、文化交往的日益频繁,国民待遇原则的范围、内涵及对象都突破了原来仅限于民事权利的范畴,而延伸到经济生活的诸多领域,这种突破在国际投资领域表现尤为突出,同时也引出了一系列的争论。
  在国际投资领域,国民待遇是发达国家和发展中国家集中博弈的最为核心的问题。一方面,发达国家间已经实现了投资的自由化,在投资准入上限制很少,对外国投资者普遍都给予了国民待遇。因此,出于保护本国投资,充分发挥本国资本竞争优势,发达国家皆大力推行国民待遇原则及其自由的国际投资模式;另一方面,发展中国家因为经济实力较弱,对经济的控制力不强,担心一旦全面接受国民待遇原则,放开准入限制及外资监管,经济上会重新处于被发达国家殖民的地位。因此多边条约的谈判和推动举步维艰,各方分歧过大无法达成像贸易和服务方面那样的多边协议,只能达成一个“与贸易有关的”投资措施协议,如TRIMs协议便是一个例证。发展中国家为发展经济,不得不重视引进外资,但又不愿意对发达国家在外资待遇上全面退让,于是采取了双边条约的形式,有选择地将一些优惠待遇以及在部分产业领域给予高于国民待遇的优惠待遇赋予发达国家。
  中国在1996年以前缔结的BITs中只有极少部分有关于国民待遇的规定,大都只是提到“公平和公正待遇”或“最惠国待遇”或将这两种待遇标准并列规定在一个条约中。[3]1996年以后,中国的市场经济体制改革进一步向前推进,国营企业进行了全面的改革,取消了国家的许多特殊支持。1996年中共中央、全国人大关于“九五”计划和2010年远景目标纲要提出要“积极创造条件对外商投资企业实行国民待遇”和“逐步统一内外资政策”。在这种背景下,中国的BITS实践发生了明显的变化,更多的BITs中开始纳入国民待遇条款。
  二、国际投资法中的国民待遇原则
  国民待遇是投资自由化的产物,在晚近国际投资立法中,国民待遇的规定都有所体现。但它并不是一个放之四海而皆准的条款,其在各种投资条约中表述不同,实际法律效力也各异,既有作为一般性原则贯穿始终的,也有只适用于某一特定投资领域的。通过对各种类型投资条约的分析,可以对国民待遇在国际投资法中的地位有一个清晰的认识。
  (一)BITs中的国民待遇原则
  BITs是指资本输出国与资本输入国之间签订的以促进、鼓励、保护或保证国际私人投资为目的并约定双方权利与义务关系的书面协议,是发达国家与发展中国家在国际投资领域博弈的结果。也是目前各国间保护私人外国投资普遍行之有效的重要手段,“被视为有关国[3]据统计,到1996年底,中国签订的79个双边投资条约(BITs)中明确纳入了国民待遇条款的仅有9个,它们是1986年中国一英国BIT第3条第3款、1988年中一日BIT第3条第2款、1991年中国一捷克斯洛伐克BIT第3条第2款、1992年中国一韩国BIT第3条第2款、1993年中国一斯洛文尼亚BIT第3条第2款、1994年中国一冰岛BIT第3条第2款、1995年中国一摩洛哥BIT第3条第1款、1995年中国一南斯拉夫BIT第3条第2款、1996年中国一沙特BIT第3条第2款。家投资环境的重要标志之一”。[4]目前BITs可以划分为两种类型:一是美国型,前期为“友好通商航海条约”型,后期即为现在的“双边投资保证”型;二是德国型,即“促进与保护投资协定”型。[5]在BITs的谈判中,国民待遇标准是美国在谈判缔结投资保护协定时坚决不予取消的标准条款之一。[6]美国型BITs以投资自由化为特色,不但要求在外资运营阶段实行国民待遇,而且还将国民待遇扩展到外资准入阶段,并通过与最惠国待遇相结合,尽力扩大其适用范围。以美国1994年BITs范本为例,其第2条规定:“每一缔约方应尽力为其境内的另一缔约方国民和公司提供较优惠的投资环境,这些投资的设立和运作的条件,应不低于该缔约方给予其本国国民和公司在相同情况下的待遇,或其给予任何当事国的国民和公司在相同情况下的待遇,以其中更优惠的待遇为准。”迄今为止,美国对外签订的所有BITs中,都坚持了国民待遇条款。这意味着东道国对外资进入领域和进入条件的普遍审查权被剥夺,只能在条约附件中做有限的保留。这种一概而论的自由准入显然对发展中国家的外资管辖权提出了挑战,因此并没有得到多数BITs缔约实践的支持。就中国对外签订的一百多份BITs来看,只有极少数采用了国民待遇条款。如1988年中国与日本政府签订的“中日双边投资保护协定”确定了国民待遇原则,但在协定的附件中施加了实质性的限制。虽然1992年中国与韩国签订的协定中明确规定缔约一方将对缔约另一方投资者实行国民待遇并且未作任何限制,但在此后1993年中国与斯洛文尼亚协定和1995年中国与摩洛哥协定中,又重新对国民待遇作了限制。可见,我国对外签订的投资保护协定并未全面接受对外资的国民待遇条款。北京大学互联网法律中心
  (二)区域性投资条约中的国民待遇原则
  投资自由化的发展也体现于近年来一些区域性经济一体化法律文件中。虽然专门的区域国际投资条约并不多见,但近期达成的几个最重要的区域经济一体化法律文件都无一例外地将投资作为一个重要的组成部分,并且都规定了较高的待遇标准。
  1.《北美自由贸易协定》的外资国民待遇。1992年达成的《北美自由贸易协定》(简称“NAFTA”)堪称自由化多边投资条约的典范。它基本上是美国型双边投资保护协定样本的翻版和改进。[7]在NAFTA第十一章A部分所规定的各项义务中,实施非歧视性待遇是一项基本的义务。它要求作为NAFTA缔约方的每一东道国给予来自其他缔约方的投资者及其投资以国民待遇、最惠国待遇和符合国际法的最低标准待遇。这与很多BITs和其他投资协定对于外国投资者及其投资的待遇规定大体相同。然而,NAFTA的投资规则在两个方面更加前进了一步。其一,NAFTA的各项待遇,特别是国民待遇和最惠国待遇,在原则上适用于投资的各个阶段,包括开业、扩张、管理、计划的实施、经营以及销售或者投资的其他处置。这就是说,将投资待遇从通常意义上的开业后阶段,扩展到了开业前阶段,涵盖了投资活动的全过程。在当今国际投资立法实践中,作为东道国的发展中国家往往强烈反对在开业前阶段对外国投资者及其投资实施国民待遇。可见,在有墨西哥这样一个发展中国家参加的NAFTA中,美国和加拿大作为发达国家为达到在更加广的范围内实施上述待遇的目的,作出了很大努力;其二,所有的这些待遇不仅在协定缔约各方的中央政府一层加以实施,而且作为地方一级的省或州政府也得保障其执行。这毫无疑问在纵的方向加大了投资待遇的适用范围。这种高标准的待遇要求使得美、加、墨三国在投资方面从理论上不再存在什么实质性限制。但这样高标准的投资协定,如何实施,却不得不考虑缔约方的实际状态。作为发展中国家的墨西哥通过谈判在附件中作了长达一百页的保留和例外。因此,给NAFTA中的国民待遇打了一定折扣。
  2.《多边投资协定》中的外资国民待遇。由经济合作与发展组织(简称“经合组织”或“OECD”)起草并组织谈判的《多边投资协定》(简称“MAI” )全面提高了投资保护的待遇标准。这种提高主要体现在市场准入、具体领域内的非歧视性待遇两个方面。[8]其一,根据MAI第3条第1、2、3款规定,在市场准入方面,MAI把给予外国投资和投资者待遇扩大到投资设立阶段。在设立阶段给予外资国民待遇,实质上就等于无条件的开放国内市场;其二,在一些具体领域使非歧视待遇具体化。MAI第3.4款至第10款把目前外国投资比较敏感的一些领域作为特殊议题专门作出规定,要求签字国承诺给予外国投资者国民待遇、最惠国待遇。这些领域分别是:取消外资企业对高级行政管理人员和董事会成员的国籍限制,取消外资企业雇佣劳动力国籍限制,允许外资进入国内各类国营企业私有化的各个阶段,允许外资无差别地享有国营或垄断行业提供的产品和服务,平等地为国营或垄断行业提供产品和服务以及在发放特许权时应遵循为保证竞争所必要的程序规范等待遇。这使得国民待遇原则有了很高的可操作性。MAI高度的国民待遇标准无疑彻底否定了东道国的外资管辖权,因此,OECD议定MAI的消息一经向外透露,就在世界上引起一片抗议之声,最终导致MAI胎死腹中。尽管如此,MAI体现出的对国民待遇的发展却代表了国际投资法发展的一些动向,从完善国际投资规则、促进国际投资自由化的角度看,其对国际投资法律体制的国民待遇制度向更完善的方向发展无疑具有一定的推动作用。
  3.其他区域性投资条约的外资国民待遇。1994年美国、欧盟等同东欧国家签订了《能源宪章条约》(简称“ECT”)。该条约要求在外资营运阶段适用国民待遇,但其表述为缔约方“应尽力”给予投资者国民待遇,也即对国民待遇的要求是“软法义务”。“确认缔约方赋予完全国民待遇和最惠国待遇的有效实施以最大程度的重要性,这些承诺将适用于根据附属条约所进行的投资”,[9]“……,条约要求缔约方只对来自另一缔约方的投资者已经设立的现有投资(existinginvestments)适用非歧视待遇。对条约附属条约的接受会扩展此种义务至保证在投资前阶段(即所谓的“投资设立”( Making of Invest-ments)阶段)也适用非歧视待遇,这依然在公约成员国之间引起了争论”。[10]
  亚太经合组织(APEC)也把国民待遇作为外资待遇的一项原则,虽然APEC的有关决定或宣言本身不具有条约的强制约束力,但属于成员国共同宣言、声明作出的承诺,因此也很难否认其承担国民待遇的义务。
  (三)WTO法制中国民待遇原则的适用
  WTO各协定中,与投资的关系较为紧密的当属《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)和《服务贸易总协定》(CATS),因为纯货物贸易与投资关系不大。TRIPS第3. 1款以及GATS第17.1款关于国民待遇的规定无不采用“不低于”这一含义,但是,这些协定中的国民待遇并不完全相同的,各有特色。体现了南北两类国家在这一问题上的斗争与妥协。
  1.从GATS的相关规定可以看出,服务贸易领域的国民待遇有以下几个主要特点:
  (1)根据GATS第17. 1款的规定,国民待遇不是成员方的一般义务,而是一项具体承诺,即各成员方只在自己承诺开放的服务部门给予外国服务和服务提供者国民待遇。没有作出具体承诺的部门,不适用国民待遇。
  (2)实质平等。根据GATS第17.2、 3款的规定,GATS对服务贸易和投资的国民待遇的要求并不拘泥于形式上的相同待遇,而是要关注服务输入国的法律或措施的实际执行效果。
  (3)适用于服务提供者。服务具有与服务提供者密不可分的特性,割裂开来单独对服务提供保障是不现实的。故此GATS国民待遇规则不仅限于服务本身,还及于服务提供者。
  2.与GATS有所不同,TRIPS中有关国民待遇的条文相对简单一些,但实质内容也是比较繁杂的。TRIPS中有关国民待遇的规定主要是建立在《巴黎公约》(1967)、《伯尔尼公约》(1971)、《罗马公约》、《关于集成电路的知识产权条约》四个公约或条约之上,其适用对象、范围等均取决于上述四个公约或条约的规定,同样,也承接了上诉公约或条约中某些特定条件下国民待遇原则的特殊性,如《伯尔尼公约》第6条、《罗马公约》第16. 1款(b)项的有关限制性规定。
  由于上述差异的存在,发达国家极力推行国民待遇,以为本国闲置资本寻找出路和保障。而对发展中国家来说,既希望外国投资带来财富的增加,以及相关产业的发展;又担心外资的涌入会对其产生冲击。因此,在国际投资领域,发展中国家意图通过在某些方面给予外资优惠待遇以吸引更多外资,同时在某些方面设立种种限制以缓解外资带来的不利冲击。
  三、中国BITs中的国民待遇原则
  总体来说我国BITs中大量采用了公正、公平待遇和最惠国待遇条款,国民待遇条款的出现频率并不是很高,但是1996年以后签订的BITs中大都不同程度上采用了国民待遇原则,尤其是2001年我国加入WTO以后,这种变化更为明显。[11]这一方面是因为我国对外开放尤

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。我能说我还比较喜欢洗碗吗
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1223050      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【引用法规】

热门视频更多