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【期刊名称】 《河北法学》
国际投资协定与气候变化协定的冲突与协调
【副标题】 以国际投资协定的实体规则为视角
【英文标题】 Approach for Solving the Conflicts between International Investment Agreements and International Climate Change Treaties
【英文副标题】 In the perspective of substantive rules of international investment agreements
【作者】 李俊然赵俊娟
【作者单位】 河北经贸大学法学院{教授}澳门科技大学{2014级国际法专业博士研究生}河北政法职业学院《河北法学》编辑部{编辑}
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 国际投资协定;气候变化协定;非歧视待遇;公平公正待遇;间接征收;环境条款
【英文关键词】 International Investment Agreements(IIAs);Climate Change Agreement;non-discriminatory treatment;fair and just treatment;indirect levy;environmental clauses
【文章编码】 1002-3933(2019)07-0130-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 7
【页码】 130
【摘要】

国际社会一系列的应对气候变化的国际协定如《联合国气候变化框架公约》《京都议定书》《巴黎气候协议》等,与传统上作为保护投资者私人利益法律工具的国际投资协定存在冲突,在分析国际投资协定实体规则与气候变化协定冲突的基础上,提出解决冲突的对策。

【英文摘要】

The international community has signed a series of international climate treaties, such as United Nations Framework Convention on Climate Change,Kyoto Protocol and Paris Climate Agreement,They would conflict with International Investment Agreements(IIAs),traditionally used as a legal tool to protect investors’private interests. Countermeasures are put forward based on a careful analysis of the conflict between IIAs and Climate Change Agreement.

【全文】法宝引证码CLI.A.1274157    
  
  

一、问题的缘起

自20世纪80年代末以来,气候变化深刻影响着人类生存和发展。温室气体排放引起全球气候变暖,导致环境危机,使人类面临严峻挑战。为了有效应对气候变化,促进国际合作,国际社会先后签订了《联合国气候变化框架公约》《京都议定书》《巴黎气候协议》等一系列应对气候变化的国际协定,构建了全球应对气候变化的法律机制,提出了各国减少包括二氧化碳在内的温室气体排放的目标。各国政府为了履行国际气候协定的义务,在采取大量激励低碳领域投资发展措施的同时,也制定了不少限制甚至取消高耗能、高排放、高污染领域投资的措施。这些措施会使那些不符合低碳经济特征、不能达到温室气体减排标准的外国投资者处于不利竞争地位,从而引发投资者依据国际投资协定关于保护投资者及投资的实体规则,提起国际投资仲裁,向东道国进行经济索赔。截止到2016年12月,在ICSID受理的597宗投资者与东道国投资争端案件中,涉及电力、石油、矿业等能源的投资争端占42%[1],这些争端都与应对气候变化有关。

目前的国际投资协定只明确保护投资者利益,限制或禁止东道国采取不利于或有损于投资者利益的措施,并没有将气候变化问题纳入自身调整范围,也就不可能为东道国采取应对气候变化措施预留政策空间。这就与气候变化协定要求东道国采取降低温室气体排放措施产生了冲突,而且投资者与东道国争端解决机制又偏重保护投资者私人利益,往往忽视东道国的公共利益,因此,国家会因为采取应对气候变化措施而承担违反国际投资协定对投资者保护义务的法律责任。在这种情况下,如何协调国际投资协定与气候变化协定的冲突,使国际投资协定有利于全球应对气候变化,就成为一个不可回避的现实问题。

二、国际投资协定与气候变化协定冲突及其原因分析

(一)国际投资协定与气候变化协定的冲突

1. 《京都议定书》框架下的CDM与国际投资协定的冲突

依据《京都议定书》中CDM[2]的规定,承担温室气体减排义务的发达国家可以通过在发展中国家投资温室气体减排项目,换取投资项目所产生的经过核证的减排额度,作为其履行《京都议定书》温室气体减排义务的一部分{1}。它是国际气候协定中的投资规则,但这些规则和国际投资协定存在明显的冲突。

首先,这里的发达国家必须是附件一中列出的发达国家缔约国,发展中国家必须是非附件一所列的发展中国家缔约国。是对温室气体减排项目投资的主体资格进行了明确的限定,对不同类型的国家采取了区别对待。CDM根据国籍对附件一和非附件一的国家在温室气体减排投资中采取差别待遇,是“共同但有区别责任原则”的具体运用,但也是对国际投资协定中国民待遇和最惠国待遇原则的违背。其次,CDM还限定了项目的投资领域,但国际投资协定中并不限制或禁止这些领域以外的投资,这就使附件一和非附件一的国家在投资准人上也产生了差别待遇,对资本输出国形成了歧视。再次,CDM的目标之一在于促进发展中国家的可持续发展,使其通过CDM项目获得资金和气候友好型先进技术。因此,对于CDM项目投资者有提供先进技术转让的要求,本质上就是国际投资中的履行要求。在国际投资自由化影响下,尤其是世界贸易组织成立后,国际投资规则开始限制或禁止对投资者的履行要求,和CDM产生了矛盾。最后,温室气体减排项目一旦发生投资者与东道国之间的纠纷,又会引发国际投资争端解决机制和《京都议定书》在法律适用上的冲突,因为国际投资仲裁庭的法律依据是国际投资协定,而不会考虑《京都议定书》的宗旨与规定。

2.国际投资协定实体规则与应对气候变化措施的冲突

(1)国民待遇和应对气候变化措施的冲突

国民待遇主要是防止东道国对内、外资实行差别待遇,对外资产生歧视。传统的国民待遇只限于投资准入后,晚近,美国、加拿大等发达国家签订的投资协定将国民待遇的范围扩大到了投资准入前阶段,即在投资准入上也要对外资实行国民待遇。国民待遇和应对气候变化措施的冲突主要表现如下:

首先,从投资来源看,如果国际投资协议的成员方中既有发达国家,也有发展中国家,东道国在采取应对气候变化措施时会依据“共同但有区别的责任原则”,基于发展中国家减排技术落后、经济能力不够的现实,对发达国家投资者执行的碳排放标准会高于发展中国家。这种区分国家类型和减排能力的做法显然和投资协定中的国民待遇标准相矛盾。按照国民待遇,在碳排放标准面前肯定不会考虑发达国家和发展中国家的能力强弱,会要求作为东道国的发展中国家给予来自发达国家的投资及投资者以不低于本国投资及投资者的待遇,等于是允许有能力的发达国家投资者在发展中国家采取低于本国的标准排放温室气体,后果由发展中国家承担。这种形式上看似平等,实质上却是真正的差别待遇。

其次,从投资领域来看,应对气候变化措施把投资分为气候友好型投资[3]和非气候友好型投资,并施与不同政策和待遇。对气候友好型投资,东道国往往采取税收优惠等一系列激励措施,所以,在同一投资领域中,气候友好型投资就会享受东道国的优惠待遇,非气候友好型投资则不会。比如,同是汽车制造企业,采用低碳排放的新能源汽车制造企业会比采用高碳排放的传统柴油发动机汽车制造企业享有更多的优惠待遇。这种做法与国际投资协定中认定国民待遇的“相似情形”发生了矛盾。因为国民待遇会把同一市场有竞争性的投资项目认定为“相似情形”,而对其一视同仁,不会考虑对气候变化是否有利。

(2)最惠国待遇对应对气候变化措施的挑战

最惠国待遇主要是为了防止东道国对来自不同国家的外资实行差别待遇。只要缔约国一方和任何第三国签订了更为优惠的投资协定,缔约国另一方的投资者及其投资就自动享有同等优惠的待遇。最惠国待遇对应对气候变化措施的挑战主要有以下两个方面:

首先,“相似情形”的认定会妨碍东道国对低碳经济领域投资和传统经济领域投资实行差别待遇。比如,甲国投资者和乙国投资者同在东道国经营发电厂,由于甲国投资者采用可再生能源发电,因而获得了比采用燃煤发电的乙国投资者更优惠的待遇。这时,乙国投资者可能会以东道国违反了最惠国待遇标准而将东道国诉诸仲裁。仲裁庭可能会认定甲国投资者和乙国投资者在东道国电力企业中具有竞争性,东道国的优惠待遇使得乙国投资者处于不利地位,构成“相似情形”,从而违反了最惠国待遇标准。

其次,最惠国待遇能够使投资者从东道国签订的其他投资协定中选择更为有利于投资者的条款,从而放弃基础投资协定中不利于投资者的条款。比如,2004年,在MTD EquitySdn. Bhd. & MTD Chile S. A.诉智利一案中,马来西亚投资者认为,依据《马来西亚一智利BIT》中规定的最惠国待遇条款,其有权享有《智利一丹麦BIT》中规定的公平与公正待遇,该主张得到了仲裁庭的支持。

如果基础投资协定中有应对气候变化的条款,对投资者会产生不利影响,投资者就会利用最惠国待遇去寻找东道国签订的没有应对气候变化条款的其他投资协定,达到逃避应对气候变化条款约束的目的,基础投资协定中的应对气候变化条款就会因投资者放弃而失去其价值,进而对东道国采取应对气候变化措施产生不利影响。

(3)公平和公正待遇与应对气候变化措施的冲突

目前国际上几乎所有投资协定都规定给与外国投资者公平和公正待遇,并被认为是国际投资法中的“帝王条款”和“黄金规则”[4]。但公平和公正待遇所包含的内容并不确定,需要仲裁庭在具体案件裁判中基于特定的事实加以分析确定{2}。从近年来关于公平和公正待遇的仲裁案例来看,对公平和公正待遇的内容,国际投资仲裁庭基本倾向于对国际习惯法上的最低待遇标准做出扩大性地、宽泛的解释。一些仲裁庭认为,现代国际习惯法上的最低待遇标准已经扩展到涵盖透明度要求和不违背投资者的合理预期[5]等内容。比如,在2016年仲裁终结的“阿罗德诉巴巴多斯政府仲裁案”[6]中,国际常设仲裁庭也认为,国际投资协定中的公平公正待遇标准包括合理预期。

如果公平和公正待遇标准包含投资者“合理预期”的内容,将给应对气候变化措施带来巨大挑战。东道国采取应对气候变化措施,一般都会使投资者增加成本,或是影响非气候友好型投资,从而降低或损害投资者的合理预期,投资者会以违背公平与公正待遇为理由要求东道国赔偿。合理预期的前提是东道国稳定的政策及法律制度。在涉及大型基础设施、能源开发、冶炼特许等合同中,投资者与东道国常常约定投资者不受东道国政策法律变化的影响,这种约定被称为投资协定中的稳定条款。这些行业一般都是高碳排放行业。为缓解气候变化,东道国制定了节能减排政策法规,要求这些企业实行新的碳排放标准,向低排放转变。显然东道国政府违反了合同规定,对于这种违反稳定条款的行为,投资者会以改变了投资者对东道国法律稳定性的合理预期为由,指控该行为违反了公平和公正待遇。

纵观国际投资仲裁实践对公平与公正待遇标准的解释与适用,其内容主要是国际习惯法上的最低待遇标准、东道国法律与商业制度的稳定性、投资者的合理预期、透明度与程序公正、不存在故意的、歧视的和不合理的行为等等。所有这些内容如果不和东道国气候变化管制权相协调,不给东道国采取应对气候变化措施预留空间,都会成为投资者对付应对气候变化措施的利器。

(4)征收条款应对气候变化措施的冲突

国际投资协定一般都规定了征收条款。目前直接征收已很少采用,更多的是间接征收。它一般是指东道国的行为并没有使投资者丧失其财产所有权,而是对其投资权益产生了实质性的影响,也就是产生了类似于征收的效果。比如,东道国政府为了降低二氧化碳排放量而发布禁令,禁止使用煤炭发电。这一禁令的执行使煤炭发电企业无法继续经营下去,煤炭发电企业的收益实质上被剥夺{3}。外资煤炭发电企业可能会以间接征收为由向东道国求偿。东道国政府对外资所采取的应对气候变化措施,如果给外资带来了不利影响,是否会被认定为国际投资协议之下的间接征收呢?

首先,从国际投资协定关于间接征收的环境例外规则来看,东道国采取的应对气候变化措施并没有被排除在征收的例外中。随着国际投资协定中环境条款的发展,近年来许多国际投资协定的征收条款也开始出现了间接征收的环境例外规则,其一般表述为:除极少数情况外,东道国采取的旨在保护合法的公共福利如公共健康、安全以及环境等非歧视性管理措施,不构成间接征收。如美国2012年BIT范本、欧盟的“TTIP草案”、中国和乌兹别克斯坦签订的双边投资协定以及中国与新西兰签订的自由贸易协定等等。

上述规定给东道国为保护环境、公共健康等公共利益而对外资采取管制措施预留了一定空间,为国际投资仲裁庭区分间接征收和合理的政府管制措施提供了法律依据。但是,仔细分析,这些例外条款并不能涵盖气候变化这一特殊环境问题,东道国为应对气候变化采取的措施恰恰属于这些条款中提到的“极少数情况”,如《中国和新西兰自由贸易协定》在其投资部分的附件13“征收”第四款中规定的“极少数情况”:歧视特定投资者或投资者所属的一个类别、政府违反事前对投资者的书面承诺。应对气候变化措施与其他环境保护措施不同,应对气候变化所遵循的基本原则是共同但有区别的责任原则,其措施既有发达国家和发展中国家之别,又有高碳和低碳之分。东道国在对不利于气候变化的特定投资者或某一类别的投资采取管制措施时,就构成了歧视,面临认定为间接征收的风险。如果以中国签订的此类投资协定为依据,中国对外资采取的应对气候变化措施几乎都会面临被认定为间接征收,给投资者赔偿的风险。近年来签订的双边投资协定和贸易协定中这样的条款很多,不利于东道国,尤其是发展中国家为应对气候变化而采取的措施{4}。

其次,从国际投资仲裁实践来看,应对气候变化措施面临构成间接征收的风险。在国际投资仲裁实践中,东道国采取的环境管制措施是否构成间接征收,并无公认的先例可循,国际投资仲裁庭普遍采用个案分析的方法做出裁决{5}。根据以往的仲裁实践经验,在认定东道国的应对气候变化措施是否构成间接征收时,主要取决于两个关键因素:一是该措施对外国投资者的影响程度,即是否实质上剥夺了外国投资者的投资权益;二是仲裁庭是否考虑公共目的。在这个问题上仲裁庭主要有三种不同做法:第一种做法是行为效果唯一论,即东道国的环境措施对投资者财产的影响程度是认定是否构成间接征收的唯一标准,不必考虑东道国采取该措施的目的。第二种做法是采纳“比例原则”,即以东道国环境措施的目的与投资者的财产损失之间是否存在合理的比例关系作为判断是否构成间接征收的标准。比例原则要求东道国的措施既要实现有效的环境目标,又要对投资者的负面经济影响较小。如果东道国为保护环境采取的措施是不必要的和没有效果的,但是投资者的利益却因此遭受重创,就属于对比例原则的违反,构成间接征收。仲裁庭需要非常审慎地使双方的利益平衡。第三种做法是“公共福利说”,即认为东道国为了公共健康、环境以及国家安全等公共利益而采取的非歧视管制措施,不构成间接征收。

由此可见,国际仲裁庭认定间接征收的不同做法给此类案件及其当事人带来了很大的不确定性。仲裁庭不管采取哪种办法,只要东道国对外资采取了应对气候变化措施,就会给投资者的利益带来损害,就有可能被认定为间接征收。

(二)国际投资协定与气候变化协定冲突的原因分析

1.国际投资规则与应对气候变化规则的价值取向不同

应对气候变化规则以控制温室气体排放、减缓和适应气候变化,从而为人类提供可持续发展的气候环境为目标,其追求的是全人类的共同环境利益,包括后代人的利益。国际投资规则以最大程度地保护跨国私人投资者的经济利益{6},从而促进国家经济的发展为目标,其追求的是经济效益的最大化。而按照应对气候变化规则,采取应对气候变化的一系列措施,需要付出很高的经济代价。可见,两种规则的价值取向存在冲突。由于国际投资规则与应对气候变化规则的根本立场不同,导致两种规则的载体气候变化协定与国际投资协定也面临着冲突。

2.国际投资规则与应对气候变化规则的利益范围不同

国际投资规则直接保护的利益是私人投资者的经济利益,属于个人利益,其理论依据是私有财产不可侵犯,追求国家利益和社会利益也不能损害个人利益。国际投资规则最终保护的利益是国家利益,各国围绕国家利益进行国际投资规则的谈判和签订,因此,国际投资规则是国家实现其经济利益以及政治利益的工具。可见,投资者所赚取的利润属于各国或各个投资者专门享有,具有专属性;而应对气候变化规则要实现的人类社会的共同利益,尽管这其中也涵盖了个人利益和国家利益,但直接获益的确不是某个个体,最终利益是整个人类的共同利益而不仅仅是某个国家的利益。这种公共利益的属性决定了付出成本和获得收益不是对等的,某些国家为降低温室气体排放量付出了很大的经济成本,带来的气候环境效益不能专有,要与没有付出成本的国家共同分享。因此,应对气候变化规则与国际投资规则所代表的公共利益与个人利益是有冲突的。

总之,在现有国际投资体制下,应对气候变化规则与国际投资规则的本质区别,使得国际投资协定与气候变化协定的冲突也就在所难免。

三、协调国际投资协定与气候变化协定的对策

(一)国际投资协定与气候变化协定的宏观协调

1.重构国际投资协定的目标价值体系

(1)可持续发展是国际投资协定的最高价值目标

近年来,着眼于经济、社会与生态环境协调发展的可持续发展原则逐渐被国际社会普遍接受,成为一项国际法原则{7},也成为国际组织制定国际投资政策所遵循的一般原则{8}。联合国贸发会在《2012年世界投资报告》中提出了国际投资协定向可持续发展型改革的目标,并发布了《可持续发展的投资政策框架》,为各国可持续发展投资政策的制定以及国际投资协定向可持续发展转型提供指导性建议。二十国集团(G20)在2016年杭州峰会上制定了《G20全球投资政策指导原则》,提出了制定国际投资政策的九项指导原则,其中第五项即可持续发展原则指出,在国际、国内层面,促进投资应与包容性增长和可持续发展的目标保持一致。因此,可持续发展原则应该成为新一代国际投资协定的最高价值目标。此后,许多国家已经开始在国内层面和国际层面进行国际投资协定向可持续发展转型的改革。

(2)应对气候变化是国际投资协定的价值目标之一

随着气候变化愈演愈烈,在国际投资规则中纳入气候变化因素,给东道国采取应对气候变化措施预留足够的法律空间,最终实现其可持续发展的最高价值目标{4}非常有必要。国际投资对应对气候变化可能带来正面影响也可能带来负面影响。气候友好型国际投资能够推动温室气体减排,促进应对气候变化措施的实行;而非气候友好型国际投资可能对应对气候变化产生阻碍作用。发挥推动作用还是阻碍作用的关键就在于国际投资的政策和法制是否支持应对气候变化的投资措施、鼓励温室气体减排。因此,有必要建立支持和鼓励应对气候变化的国际投资法制,用国际投资规则去规范影响气候变化的国际投资行为,支持和鼓励气候友好型投资的发展,遏制那些起消极作用的国际投资,从而促进国际投资协定与应对气候变化措施的协调,使应对气候变化的投资措施获得国际投资协定下的合法性,实现全球应对气候变化的共同目标。

2.在国际投资协定中确定气候变化协定的优先效力

国家依据国际投资协定承担的外国投资保护义务与其依据气候变化协定承担的应对气候变化义务发生冲突后,只有确定了两类协定在效力上的孰先孰后,才能正确解决冲突。

首先,许多对气候变化问题有重要影响的国际环境规则已经演变为国际习惯法上的一般法律原则,因此有必要在投资协定中承认其优先地位。以环境影响评价制度为例,从20世纪80年代起,大量的国际法律文件开始规定环境影响评价制度,此外,目前已有100多个国家

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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