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【期刊名称】 《河北法学》
公司型社会企业的中国化:法律定位与监管逻辑
【英文标题】 The Sinicization of Corporate Social Enterprises:Legal Orientation and Regulatory Logic
【作者】 姚瑶
【作者单位】 南昌工程学院经济贸易学院{讲师,法学博士}江西财经大学应用经济学博士后流动站{研究人员}
【分类】 公司法
【中文关键词】 公司型社会企业;社区利益公司;共益公司;营利性;自治
【英文关键词】 corporate social enterprises;community interest company;benefit corporation;for-profit;autonomy
【文章编码】 1002-3933(2019)07-0078-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 7
【页码】 78
【摘要】

在中国经济社会转型的当下,公司型社会企业具有强烈的现实意义,社企型公司不能简单地被视为一种“认证标识”,但其也不足以构成全新的企业法律形态,将之作为一种具有程序法意义的新的公司登记类别较为适宜。在公司型社会企业的立法取向上,英国的社区利益公司创造了一种介于营利与非营利之间的公司形式,美国的共益公司则定位为纯粹的营利性公司,由此导致两国在监管逻辑上的差异。对于我国来说,应当根据现实国情综合考量,寻找制度功能的最大公约数,探寻一条技术与价值互构的法律移植之路。优先且明确的公益目的、合理的分红限制和资产锁定的底线要求,应作为公司型社会企业必要的资格条件。对公司型社会企业的法律许可体现了对公司自治的充分尊重,因此有效而适度的监管应主要依赖信息披露进行,并通过利益相关者的诉权配置实现公司治理维度的拓展。

【英文摘要】

At the moment of China's economic and social transformation,the social enterprises which choose corporate forms have strong practical significance. Corporate social enterprises cannot simply be regarded as a kind of“certification mark”,but it is not enough to constitute a new legal form of enterprises. It would be more appropriate that is regarded as a new type of company registration in procedural significance. In the legislative orientation of corporate social enterprises,community interest company has created a form of company between profit and non-profit,meanwhile,benefit corporation is purely for-profit. As a result,it leds to the systematic differences in the regulatory logic for British and America. As far as China is concerned,it is necessary to consider the actual national conditions comprehensively,find the greatest common divisor of institutional functions for diversified rules,and then we should explore a legal transplant path from mutual construction of technology and value. Priority and clear public interest objectives,reasonable dividend limits and asset lock,should be the necessary qualifications for social enterprises which choose corporate form. Permitted by law for corporate social enterprises reflects the full respect to corporate autonomy. Therefore,effective and appropriate supervision should mainly rely on information disclosure,in addition corporate governance dimension is expanded through the allocation of stakeholders' right to appeal.

【全文】法宝引证码CLI.A.1274155    
  
  

一、问题的提出

过去十年,社会企业的兴起成为世界范围内的现象与趋势。社会企业是运用商业手段实现社会目的的企业,且是将社会目的作为企业的首要或主要使命。社会企业是对“政府部门是第一部门,商业组织是第二部门,慈善组织是介于政府与企业之间第三部门”这一传统框架的突破,被视为“第四部门”{1},其开展的往往是商业企业觉得效益低、公益组织做不好、政府又没精力做的事情,涉足领域包括就业促进、地方社区发展、公益创投、服务(产品)提供等各方面。从域外社会企业的立法实践,社会企业的组织形态主要有合作社和商事公司两种,美国、英国、比利时等国以公司制为社会企业的主要组织形式,法国、意大利则以合作社为主体。合作社是一种以服务成员为目的的自助组织,如果社会企业公益目标的受众超越了内部成员,则只能采取公司制,事实上公司也是现代社会最重要也最普遍的企业形式。因此,本文将以公司型社会企业[1]为研究对象展开讨论。

在我国,“社会企业”这一概念也逐渐被理论界和实务界所熟悉,随着经济与社会发展阶段的进阶,社会民生事业愈益重要,越来越多的企业将成为社会企业作为自身的战略转型。2017年知名的020平台公司“美团点评”就宣称公司发展阶段将进阶至社会企业。然而,与社企型公司兴起相伴生的是,许多公司将“社会企业”作为一种自我标榜的名头而让人虚实难辨。例如,以便利市民“最后一公里”出行作为商业逻辑的摩拜单车就因人围“中国社会企业奖”一事颇受争议,我们不禁产生这样的疑问:到底怎样的企业目标属于社会目的,达到何种程度才认定为社会属性更强?而且,一些公司在发展初始阶段利用“社会企业”的帽子来赢得声誉(或政府补贴和金融优惠),在进入成熟的盈利阶段后又想摆脱“社会企业”的帽子,以便于从事分红等行为[2]。有关公司型社会企业的种种含混模糊情状都指向下列根本性问题:社企型公司与普通商事公司的实质性区别是什么,社企型公司到底是一种突破原有组织法规范的新公司类型抑或仅仅是附着于原有公司法律框架之上的认证标识?对这一问题的回答,决定了公司型社会企业制度设计的基本导向,直接关系到社企型公司在控制机制、利益分配等治理机制上是否需要以及如何区别于普通商事公司。

目前我国法学界对社会企业的研究还只是刚刚开始,专注于公司型社会企业的研究则更少[3],并且仍主要停留在外国法引介的层面,未能结合中国的国情考量深入研究法律移植的可行性和可选路径。本文在借鉴域外立法经验以及考量我国国情的基础上,试图对公司型社会企业的认定标准与监管规则提出建议。

二、两种不同的制度展开模式:基于英美的比较法考察

公司型社会企业在域外法上或已有较成熟的立法实践或正处于立法进程中,这其中尤以英国和美国为代表。英国模式和美国模式分别导向两条差异较大的路径,两种模式各有其优劣。

(一)以英国“社区利益公司”为代表的强管制模式

英国于《2004年公司(审计、调查和社区企业)法案》首提社区利益公司(Community Inter-est Company,以下简称CIC)之创制,并通过《2005年社区利益公司条例》(S. 1. 2005/1788,以下简称“2005年CIC条例”)正式确立了CIC这一新型企业形式。采取股份有限公司形式的社区利益公司还可以是公众公司(Public Company,大致对应于我国法上的上市公司),其名称中需标明“community interest public limited company”或“community interest plc”;其他的社区利益公司名称中只需标明“community interest company”或“CIC”。截止到2016年1月,英国已注册登记了超过11,000家CIC[4]。 2013年英国还成立了全球首家服务于社会企业的社会证券交易所(Social Stock Exchange)。英国模式表现出较强的管制色彩,表现在以下方面:

一是准入监管。英国针对CIC创设了由国务大臣任命的独立的专门监管机构—社区利益公司监管人(the Regulator of Community Interest Company)。要设立一个CIC必须通过社区利益公司监管人的社区利益测试(Community Interest Company Test)。社区利益测试考察的内容主要着眼于三个方面:公司目的、透明度以及业务范围。CIC的主要目的是对“社区”提供福利(但不可以服务于政治性活动),不过“社区”这个概念并非通常意义上的居住社区—如果具有共同的可以与其他社区成员相区别的特点,且符合一个正常合理的人的认知,任何个人组成的群体可以构成一个社区。CIC也不可以服务于某一特定实体的成员或特定雇主的雇员,这就使其与合作社区别开来。公司进行的活动是否是为了社区利益应以一个理性人的正常认知来评判。

二是监管机构对公司治理的深度介入。除了准入时的社区利益测试,监管人还广泛地介入CIC公司治理的各个方面,这表现在以下方面:第一,CIC性质的改变(公司目的的改变)需得到监管人的同意;第二,监管人对董事报酬和公司资产的非市场化交易有调查和审计权;第三,当“不履行条件”[5]出现时,监管人可以径直任命或罢免董事、任免经理以及托管公司资产;第四,CIC应当按监管人提供的模板报送年度报告[6],监管人对年度报告进行实质审查,从而判断该公司是否持续性地符合社区利益测试标准,年度报告也要向公众公开;第五,当CIC的股东、董事怠于行使诉权维护公司利益时,监管人有权以该公司的名义提起派生诉讼,例如起诉违反信义义务的董事;第六,监管人可以为CIC的注销或破产清算向法院提出申请,监管人也有权向法院申请CIC的解散无效。

三是确立了资产锁定(Asset Lock)规则和股利上限(Dividend Cap)规则。这也是英国社会企业立法的一个特别之处,其目的在于防止CIC的股东以决议方式移除企业资产,保证CIC以充分的资产和利润投向社区。关于资产锁定有两方面的要求:一是除非满足资产转给其他的资产锁定机构等例外条件,否则CIC不可以不充分的市场价格转让资产[7];二是禁止分配资产的规定,CIC在清算时资产不能分给股东,除非该股东也是一个资产锁定机构。股利上限其实也可看作一种广义的“资产锁定”。按CIC条例的要求,必须保证65%的可分配利润仍然再投资于该公司或用于该公司所服务的社区利益。也就是说,股东可分配股利的累积总额最大只能达到总利润的35% 。 CIC还有剩余红利结转年限最长不超过5年的限制。此外,由于CIC受到资产锁定和分红上限的限制,使得董事报酬成为公司向投资者转移利益的重要的可能途径。在CIC中董事报酬的确定常常需要让关键的利益相关者的表达意见并决议同意,如果未得到利益相关者的支持,则需要得到监管人的批准。北京大学互联网法律中心

(二)以美国“共益公司”为代表的自治型模式

在美国,先后出现了低收益有限责任公司(Low-Profit Limited Liability Company,简称L3C)、共益公司(Benefit Corporation,以下简称BC)[8]、弹性目的公司(Flexible Purpose Corpo-ration,简称FPC)、社会目的公司(Social Purpose Corporation,简称SPC)等形式的社会企业。L3 C依托于LLC的法律架构而生,虽然LLC在中文中也译为“有限责任公司”,但其与我国法上有限责任公司截然不同,是一种结合了股份公司及合伙元素的混合型商业实体,属于非公司型企业。从我国法律语境的“公司”去理解,较之于L3 C等企业形式,BC与我国公司制度也更具类同性,而且BC目前在美国也是为最多州所采用的,而FPC仅加利福尼亚州一地有创设,SPC仅为华盛顿州独有,且二者都是由BC发展而来。自2010年4月马里兰州成为美国第一个通过BC立法的州以来,截至2016年3月,美国已有30个州以及华盛顿哥伦比亚特区通过了BC立法,还有5个州正在立法过程进行当中。因此,本文对美国公司型社会企业的讨论将以BC为中心。美式社企型公司更接近于一种法律标识,相关立法在整体导向上是鼓励民间自主发展,突显了私人秩序(private ordering)在公司立法中的映射。

1.准入时的注册制。在美国,对BC的准入采取注册制,其只要求选择共益公司这一类别进行注册,并在公司注册登记的文件中说明经营目标时确定公司将要推动的一项或多项特定的公共利益。关于公益目的的设立和变更都是由股东自决,只不过相比于一般事项(包括传统公司法上的特别多数决事项)需要“绝对”多数股东同意而已[9]。在美国各州BC立法中,对于公益目的的界定有的较为宽松,可以仅为一般性的公益目的,例如在加利福尼亚州公益目的既可以是“对社会和环境有整体的实质性正面性影响”,也可以是特定化的公益目的[10];有的要严格一些,要求“特定化”,例如特拉华州的规定就是“对一类或几类人、实体、社区或利益(但股东以其股东身份的除外获取的利益除外)带来的积极影响(或降低消极影响)”[11]。

2.自我信息披露和第三方证明。因为财务报表无法表达公益绩效,所以美国各州立法都明文要求BC必须定期披露公益报告。美国还在BC的外部监督上引入了第三方标准(thethird-party standard)来评估公司的公益绩效。例如非营利组织B-Lab建立的B公司认证制度(Certified B Corps)。这套评估体系通过严谨的社会、环境、社会责任和企业透明度指标以衡量企业的表现,经认证后的公司成为B公司。尽管B-Lab对于晚近的社会企业运动有着巨大的影响力,甚至B-Lab也积极地参与到包括特拉华州在内的各州共益公司立法中,但B公司仍是一种非官方的认证标准,其也非唯一建立客观第三方标准的机构,而BC是一种法定的公司类别,这是两者的根本区别[12]。公益报告和第三方证明文件往往不是同时需要而是可以相互替代的。特拉华州在提供定期声明文件和第三方证明文件之间,采用的就是二选一的做法。

3.公益履行诉讼的创设。美国在BC的立法实践中普遍创设了公益履行诉讼(benefitenforcement proceedings),以按公司章程的要求履行公益职责。公益履行诉讼的对象是BC的董事、高管,但是对其提起主体各州立法存在较大差异。例如作为美国公司立法标杆的特拉华州,只赋予了股东(截至诉讼提起之日,单独或联合持有共益公司已发行在外股份至少2%的股东,或者如果该公司在全国性证券交易所上市交易、持股市值至少达到两百万美元的股东,以少者为准)对董事提起派生诉讼以保证公司目的的执行的权利[13];但是弗吉尼亚的规定是既可以由BC对怠于履行公益的董事或高管提起直接诉讼,也可以由股东、董事、拥有母公司10%以上股份者以及公司章程规定的其他人提起派生诉讼[14]。允许公司章程规定的其他人提起公益履行诉讼,事实上是创设了一条利益相关者参与公司治理的管道,但对此管道用与不用、如何用,仍是交由公司章程去自治。董事对公益目的的追求是按照公司章程进行的,因此此类行为只要有理有据、客观公正,任何正常的、判断能力健全的人都会予以认同,就视为董事尽到了信义义务。马塞诸塞州、新泽西、夏威夷与伊利诺伊等州法还对BC有公益董事(benefit director)及公益经理(benefit officer)的要求。公益董事不得在公司同时担任包括雇员在内的其他职位,也就是说,该公益董事必须是独立于公司之外的,该董事与公益及其附属机构没有实质性的联系,例如3年内自己及直系亲属非该公司的雇员、持有该公司股份不超过5%等[15]。公益董事可以同时担任公益经理。美国模式在整体导向上是倡导私人秩序(private ordering),除了必要的信息披露外基本归于公司自治,就连公益履行诉讼这一诉讼倒逼机制,也仍是在传统公司治理框架下遵循着“董事执行—股东监督”的路径(即使是允许“公司章程规定的其他人”作为诉讼启动者,也有赖于股东在公司章程中对其赋权)。不过,由于BC并没有资产锁定、红利上限的限制,而且股东的欲望还可能会随着时间而改变初衷,因此将监督公益履行的权利完全配置给股东未必是有效率的,特别是在股东和董事高度重合的场合,故公益履行诉讼的实际效果是存疑的。

三、我国公司型社会企业的法律定位:程序法意义上的新公司登记类别

对于社企型公司的法律定位有两种不同的观点。一派观点认为社会企业原有的营利或非营利的组织属性不会因为社会企业的标识而改变,其组织本身的法律地位不会因成为社会企业而受到影响(这类观点甚至把非营利组织

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}Alissa Mickels. Beyond Corporate Social Responsibility : Reconciling the Ideals of a For-Benefit Corporation with Director Fiduciary Duties in the U. S. and Europe[J].Hastings Int'l&Comp. L. Rev. ,2009,(32) :279.

{2}金锦萍.社会企业的兴起及其法律规制[J].经济社会体制比较,2009,(4):128-134.

{3}王继远.商事主体公益性目标的实现途径及其立法规制[J].法商研究,2016,(4):84.

{4}Stephen Lloyd. Transcript:Creating The CIC[J].Vt. L. Rev. , 2010,(35):37.

{5}赵旭东.企业法律形态论[M].北京:中国方正出版社,1996.64-106.

{6}江平,赵旭东.法人制度论[M].北京:中国政法大学出版社,1994.54曾经瘦过你也是厉害

{7}蒋大兴.《民法总则》的商法意义—以法人类型区分及规范构造为中心[J].比较法研究,2017,(4) :61.

{8}张凌云.有限公司债权人知情权的法定化[J].河北法学,2015,(1):166-173.

{9}王国龙.司法治理的不平衡不充分发展及其对策研究[J].河北法学,2018,(4):30-31.

{10}姚瑶.国家治理体系下的公司治理:从资本民主到社会民主[J].理论月刊,2015,(12):138.

{11}[英]哈耶克.邓正来,等译.法律、立法与自由·第二、三卷[M].北京:中国大百科全书出版社,2000.369-381.

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