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【期刊名称】 《河北法学》
戴着“镣铐”起舞:功利主义与刑事诉讼
【英文标题】 Daincing With“Shackles”:Utiltariansm And Crimnal Proceedings
【作者】 琚明亮【作者单位】 清华大学法学院{2018级博士研究生}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 功利主义;刑事司法;适用性;正当性;反思与前瞻
【英文关键词】 utilitarianism;criminal justice;applicability;legitimacy;reflection and prospect
【文章编码】 1002-3933(2019)07-0152-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 7
【页码】 152
【摘要】

作为众多哲学流派的一个重要分支,功利主义从其产生时起便面临着来自哲学世界内外的诸多诘难与非议。因而无论是规则功利主义还是行为功利主义,其都亟需不断扩展自己的理论内涵与适用边界。与此相较,在刑事诉讼程序的正当性问题得到基本解决之后,其也同样面临着进一步效率化的现实难题。而将现当代功利主义学说作为当下刑事司法改革的核心理念,其既不会导致刑事诉讼程序的单一化,过分强调诉讼程序的经济性、实用性,也不会使其再次步人曾经深陷的改革迷思或制度困局当中,而是始终以社会整体共同的基本价值追求与制度选择导向为依归。适时地明确、坚持这一点,既有利于整体或局部制度改革的顺利推进,也可有效澄清部分重要的理论争议。

【英文摘要】

As an important branch of many philosophical schools,utilitarianism has faced many difficulties and criticisms from both inside and outside the metaphysical world. Whether it is rule utilitarianism or behavioral utilitarianism,it is urgent to expand its theoretical connotation and applicable boundaries. In contrast,criminal procedure is also facing the practical problem of further efficiency after its legitimacy problem is basically solved. Taking the modern and contemporary utilitarianism as the core concept of the current criminal justice reform,it will not lead to the simplification of the criminal procedure,that is,to overemphasize the economic and practicality of the litigation,and will not make it once again deep into the past. In the midst of reform myths or institutional dilemmas,we always rely on the shared values of the society as a whole and the choice of institutions. Clearly and consistently at this point is conducive to the smooth advancement of overall or partial institutional reforms,as well as to effectively clarify some important theoretical controversies.

【全文】法宝引证码CLI.A.1274158    
  
  

引言

作为众多哲学流派的一个重要分支,无论是古典功利主义还是现当代功利主义,也无论是其项下的行为功利主义抑或规则功利主义,自其产生时起便面临着来自哲学世界内外的诸多讨论与争议。其中既有对其所谓“最大幸福原则”之有效性及现实化的不尽诘难,也有对其所谓“欲望”与“快乐”之内涵合理性与可量性的现实追问。甚至即使是在功利主义者自身看来,这一重要的哲学理论也正面临着不断丰富其理论内涵的现实需要。与此相对,刑事诉讼程序在其正当性问题已基本得到解决之后,也正亟需在社会科学方法论领域内为其进一步的有效性与适用性寻找到适宜的理论根基。而按照韦伯对理论研究之“理想类型”的描述,功利主义作为一项早已渗透至政治哲学、伦理学以及法律科学的方法论要素,其既体现着当下诸项刑事司法改革举措背后的核心内涵与指导思想,又深刻地内嵌于刑事诉讼程序本身当中。因而从其反面来看,功利主义曾面临的所有诘难或非议或许都将再次出现在对当下刑事诉讼程序改革的又一轮激烈的讨论声中。但“镣铐”尚不足以“固步”,为此,只有深刻认识到功利主义与刑事诉讼的内在逻辑关联,真正理解功利主义作为方法论要素所具有的独特价值,方能同时不失哲学与法学各自的学术品性,并以此作为研究范式的一种而体现出两者间彼此的印照与融合。

一、功利主义哲学探微

(一)功利主义的起源与发展

英国哲学家罗素曾指出,哲学实为某种介乎于神学与科学之间的东西,一方面它和神学一样,包含着人类对于那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事情的思考;另一方面其又像科学一样,是诉之于人类的理性而不是诉之于权威的,也不管其是传统的权威还是启示的权威{1}。不过从其神学或伦理学的一面来看,“任何立基于人性要求之上的特定的道德,不论是个人的还是政治的,都会遭到同样具有破坏性的反驳”,因而“直到今天,建构一种合理的自然权利理论仍然涉及到难以想象的困难,而且他们可能是无法克服的”{2}。而个人自由及自由主义国家的出现则无疑为哲学、伦理学乃至现代国家治理理论描绘了或许是最为现实的实践样本,其在道德上立基于人的自然本性的同时,却又摆脱了对逐利性以及纯粹功利性的盲目追崇,进而使自由主义演变成为现代西方社会思潮的主流之一。置身于自由主义内部,其一般则又可被分为三大派别,即自由平等主义、自由至上主义与功利主义。但从方法论的角度来看,其中最有影响的思想流派只有两个,一为发源于古代自然法学派的契约论学派,而另一个则就是功利主义学派[1]。

其中契约论学派肇端于洛克、康德与卢梭所代表的社会契约理论,并以哈佛大学已故知名教授罗尔斯为当代杰出代表,后者在其代表作《正义论》中曾明确表示:“我一直试图做的就是要进一步概括洛克、康德和卢梭所代表的传统的社会契约理论,使之上升到一种更高的抽象水平”,“我希望能把这种理论发展得能经受住那些常常被认为对它是明显的致命攻击。而且,这一理论看来提供了一种对正义的系统解释,这种解释在我看来不仅可以替换,而且或许还优于占支配地位的传统的功利主义解释。”{3}在其主张者看来,任何符合道德的行为、规则、制度都应符合正义的基本原则,意即正义的行为、规则、制度同时也是符合道德的,其中所谓正义即为地处平等地位的人们在诉诸个人理性之后就自然伦理、社会规则以及共同价值而作出的一致选择或对他人的选择表示同意或接受[2]。在思想源流上,其上承于中世纪的自然法学派,后继于洛克等人的天赋人权理论,并通过罗尔斯藉由引人“无知之幕”的原初状态使社会契约理论摆脱了其在初始论证上只能求借于天赋理性、人所共有这一点的尴尬处境,而上升为一种更加精巧、细密的政治伦理学说[3]。不过罗尔斯也承认,“在现代道德哲学的许多理论中,占优势的一直是某种形式的功利主义”,而出现这种现象的原因之一即在于“功利主义一直得到一系列创立过某些确实富有影响和魅力的思想流派的杰出作家的支持”,而“他们所确立的道德理论旨在满足他们更宽广的兴趣和适应一种内容广泛的体系”{3}。由是,至少在学派影响力及其适应性方面,功利主义经过不断地改良与修正,逐渐成为现代伦理学的又一重要分支,并进而对当代社会的法学、政治学以及经济学等诸多学科贡献出了难以估量的理论价值。

(二)功利主义面临的诘难与回应

公元前5世纪古希腊昔勒尼学派的创始人亚里斯提卜、前4世纪的伊比鸠鲁等功利主义先驱均将快乐即人自身的愉悦体感视为人之所以行为的最大驱动所在。在伊比鸠鲁看来,“快乐是我们要追求而且应该追求的目的”,即快乐是至善,因而“选择明智生活的快乐,是聪明智慧的职责”,其原因在于“我们害怕天灾、神怒、死亡和来世,担忧过去,现在和未来。只要有这种心绪,我们就不能快乐”{4}。因而早期的功利主义也被称为快乐伦理主义(有时还被谬称为早期的享乐主义),与其针锋相对的禁欲主义者认为该学说实为对快乐的一味追求和对痛苦的一味回避,追求快乐不过是为了满足个人欲望。或言之,只有欲望得到满足才能使人真正感到快乐[4]。

但需要指出的是,无论是早期的快乐伦理主义还是后世经边沁与穆勒系统阐发的现代功利主义均未简单将“快乐”或“幸福”视为人类认知及行为的唯一欲求,其认为超出自身欲望范围的快乐既不是真正的快乐,也不是人生的根本价值所在,并且在追求快乐的旅途中,任何的恣意、贪婪与享乐也均超出了快乐作为一种生活的手段所应有的限度与范围。易言之,“快乐不能靠肉体享受和恣情纵欲来实现,快乐是同柏拉图、亚里士多德和斯多葛学派都推崇的德性,即聪慧、勇敢、节制和正直联系在一起的”{4}。

真正于18世纪末19世纪初时被系统化为哲学流派之一的功利主义学说对上述误读作出了颇为有力的回应,其在经前述英国哲学家边沁与穆勒的系统阐释后将关注点归置于将行为正误的标准与幸福作为行为的手段而非目的这一点上来。正如罗尔斯所正确认识到的那样,对功利主义的盲目批判者或许仅仅是意识到了其模糊性的一面,进而又无限夸大了在功利主义指导下的所谓推断与我们自身情感或道德选择不相一致的一面,即以主体本身对行为标准中幸福这一概念的差异性理解去推断功利主义在适用上应受非难的一面。但功利主义作为一种关于哲学和社会思想的广泛传统,其从来就不是一条简单的规则,而是较为笼统地将道德和政治的核心归结到促进幸福这一点上来{5}。此外,即使是在作为古典功利主义论者的边沁看来,人的天性也本就在于趋利避害或者说趋乐避苦,进而将功利主义原理概括为“最大幸福”原则,并认为所谓幸福不外乎为“享有欢乐,免受痛苦”{6},但在行为动机这一人类前进的原动力这一点上,边沁或许从未对其作出过唯一甚至是久居不变的理论解释,因为在其看来,“动机一词,在它就一个有思想的存在物而被使用的最广泛的意义上,是指任何能有助于产生、甚或有助于防止任何一种行为的事情”{6},也即不同动机指引下的行为规则或目的所服务的对象仅应限于该行为本身。故就“最大幸福”原则这一点来说,其适用的对象也应仅限于行为者本人及有限度的社会群体之内,而从来都不是一种适用于所有主体的普世理念,所谓“最大”这一程度副词也只有在行为者自身的纵向或历史比较中才真正具有讨论的价值与意义。而边沁也正是通过对功利原理的系统阐释,尤其是通过致力于把功利原理运用和贯彻于政治哲学、立法理论与私人伦理等各个领域,才摒除掉了同时代宗教神学的理论背景,因此也更加带有鲜明的启蒙主义色彩,从而使原本世俗的功利主义以批判一切旧的政治法律制度的思想武器的角色演变成为一场改革政治法律制度的思想运动{7}。

作为功利主义学说当中的核心概念,“欲望”与“快乐”的关系问题一直是批判者对功利主义所攻讦的主要方向。但在真正的功利主义者看来,欲望应是“在理性与正确意见帮助下由人的思虑指导着的简单的有节制的欲望”{8},而快乐则是“为了善的目的被人追求,而不是为了追求快乐的缘故来追求善的目的”{8}。或言之,在某种程度上,系统的功利主义理论虽将道德置于人之行为的目的与手段的角度加以考察,进而又将对幸福的欲求与对痛苦的回避视为道德伦理的本质所在,即“以感性的、活生生的、个体生命的人的自然需求作为道德思维的基点。而这一方面是对亚里士多德以来的德性伦理学的一种叛逆和颠覆,另一方面也是对霍布斯以来的理性主义和情感主义的一种继承与发展”{9}。但其或许实际上却从未摆脱人的恣意、纵情与妄为作为一种可能的非道德的价值观对人类行为所造成的影响,即在作为道义论的代表与作为政治哲学或政治伦理学的功利主义间产生了经久不息的论争{10}。故就其方法论的一面来看,其所倡导的“最大多数人的最大幸福原则”已然超脱于政治哲学或政治伦理学的范畴而逐渐演变为某种行为指导规范,而对其有效性的质疑则也主要集中于幸福作为一种人的道德情感在实践中的差异性与可量性。但毋庸置疑的是,既然以最大幸福作为道德目的,那么一个行为或制度的是非善恶必然不可能由其自身的价值所决定,而是应根据他们所导致的后果是否实现了最大限度的幸福来判断,也即只有将苦乐原理、最大幸福原理与后果主义相联系后所得到的才是完整的系统的功利主义,也才具备了对其批判抑或为其张目的起码的前提{9}。

二、刑事诉讼程序与功利主义

(一)刑事诉讼程序与刑事司法哲学

“程序,从法律学的角度来看,主要体现为按照一定的顺序、方式和步骤来作出法律决定的过程。其普遍形态是:按照某种标准和条件整理争论点,公平地听取各方意见,在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。”{11}也有学者从认识论的角度出发将程序的本质定义为:“程序是人们对某种行为经过多次反复对其规律的认定。”{12}而从刑事程序这一更多体现规范性、系统性以及同一性之特征的司法过程来看[5],其关注的则更多的是实体法规范如何在既定的司法环境中得到统一、平等适用的问题,即大多数论者或许仅将刑事程序视为刑事司法中指向目的或结果的一部分,对其强调的更多的只是以实体法之附庸身份出现的程序法所具有的工具性的一面。但从价值论的角度来看,刑事程序作为诸类程序中与公民基本权利关涉最为紧密的法律程序之一自有其独特的价值所在,在其背后所体现的也绝不是结果主义者所声称的由事实导向判决这一简单的司法适用过程,或如某些实体法学家所称的,只有在实体法这一既定的大前提下才具备讨论和研究程序法的意义与必要,而是程序或者说刑事程序作为一种较为固定的范式结构在其背后所体现的立法者就公与私、官与民以及惩罚与预防、被告人与被害人等诸对对向性概念间所作出的一种平衡和选择,如对刑事强制措施、普通程序、再审程序以及法律救济程序的规定无一不体现出一种“平衡与选择”的智慧。

毋庸置喙的是,任何的制度选择都不是简单的唯一性或绝对性问题,在很多情况下更可能是受不同时期、不同阶段、不同立法理念的影响而较为有别,其中立法理念或曰司法哲学作为法律文本背后的扛鼎之物自又成为指导立法、司法以及执法的精神性要素而贯穿于整个国家的法律大厦之中。也正是在这个意义上,功利主义作为政治哲学或政治伦理学的重要分支自其诞生时其便日渐跃出于哲学或伦理学的原始范畴而几乎对法学的每一张面孔、每一处肌理都产生了不可估量的影响。

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从刑事立法的角度看,功利主义理论作为指导立法者作出价值权衡、利弊分析以及有效性考量的方法论要素之一,同其他司法哲学如实用主义、能动主义学说一样均更多地被视为是哲学对法学的理论渗透[6],或者说似乎均是在以某一已经较为成熟的哲学流派来雕琢法学这门或许尚未足够精密、甚至相比于哲学略显稚嫩的社会科学。而哲学在方法论上的功用自然也得到了无限放大,以至于无论是理论界还是实务界在为自己某一理论学说或实践行为辩解时似乎均以在哲学中找寻到某一宏大、可堪重用的成熟理论为傲,仿佛是将哲学变成了为种种司法理论辩白的自由狩猎场—此一学说难以周全,那就再寻另一理论以作根基。而此种怪诞之论既存在于立法者与司法者、理论界与实务界之间,也存在于所谓法律共同体与非法学受众者之间,其所造成的认识上的鸿沟则不仅割裂了司法本身的平等性、普适性、稳定性,还否定了法学这门学科本身的存在价值。但笔者以为,只要我们还承认哲学与法学分别所具有的完全不同的学术品格,只要我们还将法学视为一门以研究规范社会生活、实现社会基本价值之法律文本及理论为主要目的的独立学科,我们就必须将论争的视域转回到法学这一中心点上来,对所有的质疑与回应也都应在法律科学中找到阐释之进路。在此意义上,任何一种哲学理论都只能起到辅论或点衬的作用,而无法成为为法学取之不尽的学术资源。

(二)刑事诉讼程序中的功利主义

对功利主义在刑事司法中的理论阐释将以刑事司法本身为主要构成,意即更多地以刑事程序自身所体现出的司法理念来反观功利主义这一理论学说,而非将后者置于前者领导者、命令者的地位。或言之,从认识论的角度出发回归到应有的本体论上来,以系统的功利主义学说来辅助验证论者对某一刑事司法理念的猜想与质疑。当然,此种论证理路也并非是要将功利主义作为一种刑事司法哲学的作用淡化乃至模糊化,而是力求在两者之间保持一种客观、全面的学术观察。而功利主义作为一种改革哲学,其建立在经验和实践基础之上的效用标准,乃是正当性权利的有效识别工具{13}。以此立场审视,刑事诉讼程序中的功利主义主要体现在以下两个方面:

第一,在官权与民权之间,官权所代表的是以惩罚犯罪为主要导向的国家公权,民权所代表的则是以保障人权为内涵的公民私权。故而无论在法律之内还是在法律之外,二者间都不可避免地存在一定程度的失衡现象:就刑事程序法而论,其一方面体现出侦查、起诉乃至审判机关等国家机构所具有的司法属性,即以国家名义行使社会个体之全部交由国家代行的国家权能中的司法权,一方面又体现出被告人包括权利受损的被害人在利益表达时与国家间可能产生的难以调和的矛盾之处。



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【注释】                                                                                                     
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