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【期刊名称】 《河北法学》
“脱古改制”与“伦理致用”:清末礼法之争中伦理冲突思想根源的探析与评述
【英文标题】 “Removal from the Ancient System”and“Ethical Use”:An Analysis and Commentary on the Roots of Ethical Conflicts in the Argument between Morality and Law in the Late Qing
【作者】 吴留戈
【作者单位】 北京市电子工业党校{副教授}吉林大学哲学社会学院伦理学专业{博士研究生}
【分类】 中国法律思想史
【中文关键词】 脱古改制;伦理致用;伦理冲突;思想根源;礼法之争
【英文关键词】 removal from the ancient system;ethical use;ethical conflicts;ideological roots;argument between li and law
【文章编码】 1002-3933(2019)07-0108-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 7
【页码】 108
【摘要】

确立哪一种派别—“法理派”的主张抑或“伦理派”的思想—为中国近代法律主旨思想的斗争,贯穿清末的“礼法之争”且旷日持久,其尾声一直回荡至今。在这场论战中,“法理派”明确认定伦理道德与法律文本两个方面,是清末“新政”的两个主攻方向,“伦理派”也认识到这两个方面正是坚守传统伦理道德的关口扼隘。这场交锋,从伦理学的角度分析,如以立法而论,它试图通过“脱古改制”的方式,以西方资本主义伦理道德为圭臬“裁剪”中国“现实的法律”;如以价值而言,它则是发生于“伦理致用”范畴内,中国传统伦理与西方法律伦理、义务本位的家族伦理与权利本位的个人伦理的激烈对撞。

【英文摘要】

Establishing which kind of faction— the“legal theory”or the“ethical” thought—the struggle for the main idea of Chinese modern law runs through the “rule of ritual law” in the late Qing Dynasty and it lasts for a long time,and its ending has been resounding to this day. In this controversy,the“French School” clearly identified two aspects of ethics and legal texts,which are the two main directions of the“New Deal”in the late Qing Dynasty. The“ethics”also recognized that these two aspects are adhering to traditional ethics. Guan Yu. This confrontation,from the perspective of ethics,as in the case of legislation,it attempts to“crop” China's“real law” by means of“reconstruction of the ancients” and Western capitalist ethics;It is said that it occurs in the category of“ethical use,the Chinese traditional ethics and the Western legal ethics,the family ethics of the obligation-based family and the personal ethics of the rights-based personal ethics.

【全文】法宝引证码CLI.A.1274153    
  
  

引言

从伦理与法理的双重角度进行解析,清末法制变革过程中发生的伦理冲突,意义深邃、影响深远。“法理派”与“伦理派”纷纷抓住时机,在清末修律的舞台上,上演了一出千古未见的变局大戏。西方“异源性”法律伦理的传入被视为在法律上“模范列强”{1}的首次尝试,且把“法理派”的“脱古改制”主张看作“建构理性主义”的典型{2},而“伦理派”对于中国传统伦理在律法顶层设计中进行的“伦理致用”及执着坚守,也为后世学者所称道。回溯这段历程的开端,考察双方的思想根源,揭示中国传统伦理在近代法律范畴内“经世致用”的根由,既有开创之举,又存浓彩重笔,有着重要的理论价值和现实意义。

一、清末律法中新旧伦理的基本学派及其争论焦点

清朝末年的“礼法之争”主要是围绕着民事纠纷、刑事立法相关领域内法律规范展开的,尤其是在刑法上争议颇多。“新刑律为采取世界最新之学理,与我国旧律系统及所持主义不同,故为我国礼教派所反对。”{3}以沈家本、伍廷芳、杨度、董康、江庸、汪荣宝、吴廷燮、王宠惠、俞廉三、胡初泰、章宗元、章宗祥、曹汝霖、陆宗舆、吴振麟、汪有龄、许同莘、陈篆、程明超等为代表的“法理派”,在“干名犯义”、“存留养亲”、“亲属相奸、相盗、相殴”等具体法律条文的制定上,主张以自由平等为原则,以个人权利为基础,撕破传统伦理温情脉脉的面纱,借鉴西方经验,另起炉灶,建立一整套“国家主义”伦理观指导的普世法律体系。面对“法理派”重覆天地的修律主张,“伦理派”挺身而出、奋勇发声的劳乃宣、张之洞、刘廷琛、吉同钧、陈夔龙、陈启泰、廷杰、李稷勋等人,他们主张上述预改弦更张的法律条文应予以保留,立法应以“家”为主要单位,维护亲属之间的伦常,法律文本应以传习千年的中国传统伦理为指导思想,坚决捍卫带有伦理意蕴的传统法律制度,以此来守护传统的伦理精神和社会秩序。法理派重要人物—杨度,更是运用比较的手法,对新旧伦理的特质进行了同类异质的剖析说明,鲜明地揭示出“当时的立法之争实为伦理之争,即传统家庭伦理与近代国家伦理之争。”{4}

清末的主要立法行为即为“修律”。“修律”就是从国家层面,进行法典编撰。在中国古代社会,“修律”作为法律统一化和法典化的传统方式,首先借助的是官方权威或者统治者个人不容置疑的影响力,通常发生在朝代更迭、新政权建立的执政“需巩固”时期。如:汉高祖立朝之后,立刻废除入主关中时所订立的简明省轻的“约法三章”,命萧何制定较为周密的《九章律》;明太祖朱元璋建立西吴政权后,为正纲纪、解决当务之急,仅用两个月的时间便修律成文;清军入关之后政局稍稳,顺治二年(公元1645年)即着手制定法典—《大清律集解附例》,顺治三年律成颁行。上述中国古代历史中的“国家人造实证法律之所以有权威,是因为它是由有权威的立法人所制定的。”{5}清末的立法行为也同样是在局势动荡、政权不稳中发生。然而,与封建社会改朝换代的修律模式不同,因为西方“异源性”伦理的引入,对这一时期内的立法主旨思想造成了冲击。在具体修律行为中,对立法程序、立法技术的斟酌考察皆被忽略不计,分歧的主要原因与争论的焦点均集中在中国“传统伦理”与西方“法之原理”,何者“应为”且“应实为”立法原则的问题上。后续的民国立法,主要论战的焦点也同样延续了清末修法悬而未施的一些问题上,如:从政治伦理的角度,资本主义宪政立法的“临时约法”与忠君伦理的“袁氏宪法”谁当立国;从社会伦理的角度,绝对的人格平等主义价值标准与亲属间身份刑罚的等差,刑法应当如何取舍;从经济伦理的角度,重义轻利的传统法律伦理与西方资本主义追财逐利,在民商法上如何选择等等。

二、从“托古改制”到“脱古改制”—“法理派”伦理思想的西学渊源

随着国破家亡、民族生存危机的加深,向外寻求发展民族、改变国运的愿望成了清末的时代主题。自1840年起,具有远见卓识的清末政治家林则徐开始组织人力翻译包括《各国律例》在内的西方论著,随后京师同文馆也组织翻译了《万国公法》《公法便览》等西方法学著作。这一时期,并未产生律法上的伦理冲突,其主要原因在于林则徐、李鸿章、张之洞等人,虽然开始重视对西方的了解,但是更侧重于对于自然科学技术与国防武器技术的效仿与学习。

从简单地介绍西方的“律例”到探索西方“律例”的系统性与学理性,这一转变过程,是通过维新派思想家之手进行的。从康有为、梁启超一代为始,既有的器物改革已经无法实现富国强兵甚至是战而不败的期许,典章制度层面的改革自然而然地被提到了朝野议事日程上来。不能走洋务运动的回头路,于是,西学成为了给予颓废清王朝“新生”的一个机会。“维新派”一方面在客观上承认“西胜于中”的现实,另一方面也致力于比较中西差异、力求照搬照抄西方及日本的经验,作为改造中国的蓝本。梁启超就曾力主“引西入中”,他把西方比喻成风情万种的“美人”,认为西学可与中国文明结秦晋之好,生儿育女、繁衍生息{6}。1879年、1882年,年轻的康有为分别游历了香港和上海,西人治下的十里洋场给他的内心带来了巨大的冲击,他后来在文中写到:“西人治国有法度,不得以古之旧夷敌视之。”{7}随后,他购买了大量经由江南制造局及教会出版的介绍资本主义政治制度的译著。受这些著作的影响,康有为初步形成了维新变法的思想体系,他认为“西人治术之有本”,从此“尽释故见”,开始“大讲西学”{7}。在伦理思想领域中,康有为撰文批判封建主义的君权、父权和夫权,批判封建家庭的男女不平权,进而奋力呼吁人人有自由、平等、独立、自主的权利。他吸收与接纳近代西方资本主义伦理思想,指出:不论社会性质及发展阶段,人类社会通用的公理准则应为“人人不相侵犯,人人交相亲爱”{8},而“公法”是实现这些“先验权利”的平台及途径—“以平等之意,用人立之法”{8}。

学界的通说认为,以康梁为代表的“维新派”人物,其主张具有“托古改制”之意[1]。无论是立足于从正面肯定“托古改制”的历史进步性,还是侧重于从反面批评康有为的“托古改制”具有妥协性与不彻底性,学者们都无可回避的是,康有为曾借助孔子的权威及影响来推广自己的政治主张,他提出当法律聚集解构后,应当以传统势力的聚合力来对抗反对变法的顽固阻力。当严复、康有为、梁启超等鸿儒巨匠晚年后不约而同地选择了回归传统的主张,不仅仅是因为对“西法”的失望及岁月带来的保守趋势,更多的则是他们的伦理思想根据历史的发展不断调整改造,并最终臻于成熟细致。

然而,深受“维新派”学说影响的“法理派”,其派别类型称曰“法理”。“法理”顾名思义为“法律之原理”,中国传统的学术理论与社会精神里并未提升纯炼及大肆弘扬“法律之原理”,此乃西方资产阶级的法学用语。当历史不做声响,用深邃的目光扫过这场世纪论战参与者的脸庞,我们不难发现,在“法理派”代表人物的“群体相”上,都有西方伦理思想留下的痕迹。他们或有亲身留洋东西的经历,或深受康梁思想的启蒙,从而在伦理选择上更加倾向于西方法律制度中的以平等、自由为伦理价值,这与当时大清帝国的封建伦常礼教有着天渊之别,扦格难通。

清末朝廷委以重任的二位修律大臣之一的伍廷芳,先后赴香港、英国学习,并获得律师资格,成为海外首位华人律师。求学大英期间,伍廷芳实地考察了英国议会及宪政实施的过程,“君民平等”的西方政治伦理思想及“谈判一协商一妥协”的政治伦理体制对他影响很大。返回香港执业之后,伍廷芳也一直用西方“法律面前人人平等”的法律伦理准则,为在港华人争取权益。在“中美诉讼案”和“争免华人死后剖尸案”中,他作为主讼律师,力争为中方、华人受害者及家属争取更多权益,但是其合法主张都被裁判法官置若罔闻。近代以来,英国殖民者在香港对华人实施的肉体刑罚主要是陈旧、落后、原始的答刑,这一刑罚几乎不对非华裔的殖民者实施。1878年,开明港督轩尼诗爵士鉴于答刑在香港大行其道,拟定对其进行废止,却因遭到反对而致搁浅。伍廷芳一直立足于西方以人格平等为前提的伦理观,组织带领华人支持港督的刑制改良,虽最终未彻底取消答刑,但是在刑具选用、行刑部位等方面亦为早前较轻。深受西学启蒙和教育的伍廷芳,在“百日维新”时期,对康梁的维新变法思想自然引为同道,撰写奏折《奏请变通成法折》上书朝廷,在海外对康梁予以声援。在后续的清末变法历程中,我们也不难发现,伍廷芳无论是伦理观点还是知识维度都与土生的清廷官员差异很大,这也决定了他与中国传统封建纲常伦理的羁绊切割得更为彻底。

时任清末修订法律大臣的沈家本,年少时期曾皓首穷经研习《周礼》,颇有心得。但在礼乐不张的社会风云变幻之际,尤其是在中西法律适用发生冲突的疑难问题上,沈家本一方面认为教民执仗外国势力欺压中国民众,另一方面他也因目睹了中国百姓因盲目排外心理导致的纠纷频发,内心极为矛盾。在清末修律未行之前,法律仍依旧制,无法适应新变。沈家本在受命修律之后,成立翻译馆,翻译各国法律并对之进行研究、筛选、习得和编纂。为此,他亲身接触了西方的法律及指导西方法律产生的资产阶级伦理学说。沈家本推崇西方近代法理,谈及西方法理多用溢美之词,通过他自己的记述我们可以分析出,在有据可查的史料中,沈家本明显受到孟德斯鸠、卢梭二位思想巨匠关于“天赋人权”、“权由天界”等政治伦理学说影响{9}。沈家本是清末正式准确把握和运用“人格”一词的第一人,并在内心形成了人格生命观、人格平等观等与西方近代主流思想高度一致的伦理观念{9}。

如果说伍廷芳、沈家本等人由于年幼习得中国传统文化浸润较深等原因,西方伦理仅仅是在他们的思想中占据上风,却尚未完全割裂与传统伦理的瓜葛,那么留学东洋的“法理派”论战先锋人物杨度,却主动摒弃了中国传统伦理,甚至站在了传统伦理的对立面。杨度早年曾两度留学日本,分别就读于东京弘文书院和法政大学。回国后,杨度任清政府宪政编查馆提调,颐和园皇族宪法讲师。他全盘吸收日本“君主立宪”思想,撰文主张“金铁主义”的国家政治伦理结构,即没有道德限度,不分政治行为是否具有正当性,无限度地扩张民权,巩固国基,只求富国与强兵并举、经济建设与军事实力比翼齐飞的国家建设结果。在“礼法之争”中,他把“金铁主义”演化为“国家主义”,以对于“国家”核心价值的认同取代中国传统伦理体系中“家族”核心价值的认同。有学者考证,杨度的政治伦理思想的形成除与其留日经历有关之外,还受到英国哲学家斯宾塞的社会伦理学影响,将自然科学中的进化论推及社会进化的过程中,并论证了其与个人主义相适配性{10}。虽然后来的历史证明,杨度大谈法治与宪政,自己的行为却与法治和宪政南辕北辙,有学者将其评价为“中国历史上政治人格最为分裂者”{11},但是礼法世纪大战之时的杨度,确实是坚守在“法理”战线的一员骁将。

“法理派”除上述立纲立言、冲锋陷阵的“一线”人物之外,其他参与律法定立及操作实施的“二线”人物大多是东西洋留学生。如陈篆毕业于法国巴黎大学,章宗元毕业于美国加利福尼亚大学,许同萃、曹汝霖、汪有龄毕业于日本法政大学,江庸、汪荣宝、陆宗舆毕业于早稻田大学,章宗祥、吴振麟毕业于东京帝国大学,程明超毕业于京都帝国大学等等。更有贯通东西者,如胡初泰先留日、后留美加利福尼亚大学,王宠惠年少时就读北洋西学学堂,二十岁时留学日本,又转赴美国求学,先后获取耶鲁大学法学博士学位及英国律师资格。他们均认为中国传统律法在伦理上尽显劣势,不属于“善”法的序列范畴,需要借助外来之风、颉取东西洋伦理菁华,对中国传统律法之“恶”进行彻底变革,方能于事有补。行文至此,权且不论留洋的“法理派”中,青年力量的建议、主张是否正确,我们单把历史的眼光神长,延续到五四运动包括近代后期的历史中去,不难发现,在这些接受过洋派法律教育与伦理熏陶的留学生立法者中,有为国尽忠之士,但同时也不乏丧失伦理道德底线、丧失国格人格,沦为汉奸、卖国贼之人。董康、曹汝霖、章宗祥、陆宗舆等人,或为汪伪政权效力,或签订丧权辱国条约,不仅在政治上卖国,经济上也将大量国家利益出让给日本,是地地道道的卖国贼。他们在伦理道德方面不仅扭曲了中国传统国家伦理的坚强脊梁、对侵略者奴颜婢膝,同时也没有真正学习到他国伦理的精髓所在,因此,永远地被钉在了中华民族历史的耻辱柱上。

三、从“伦理至上”到“伦理致用”—“伦理派”伦理思想的汉学谱系

中国古代传统伦理在黄河的怀抱里发祥开端。历史及自然条件决定了,中国古代社会必然是“靠天吃饭”的农耕社会,农业与农民是社会稳定发展的基础。一方面,农业技术的传承需要在播种与收获的四季轮回中手传心授,家族成员必须同居共处、繁衍生息,使血缘关系后继有人,使农耕社会的发展生生不息;另一方面,农耕社会中个人主体的温和性不足以对抗自然灾害或残暴猛兽的侵袭,家族成员需要朝夕共处、聚族而居、相互依存,依靠自然、改造自然。因此,在从原始社会向制度社会过渡的过程中,中国没有与氏族血缘制彻底分道扬镳,而是不断调和、反复修正,成功地把氏族血缘制上升到制度社会的上层建筑中去,从而形成了“家—天下”的社会结构,并培育出了以“伦理至上”为宗旨的伦理制度体系,“以儒家思想为指导,传统中国形成了独具特色的伦理法制”{12}。光宗耀祖支撑着我去教室

伦理道德不仅是中国古代律法条文的重要来源,更是中国古代律法的精神内核与价值体现,是律法的指导思想与主干灵魂。在中国古代的律法中,伦理作为指导思想和立法原则的绝对至上地位并不是一开始就确立稳妥、无法撼动的,而是通过在循序渐进的过程中,逐步渗透、交融杂糅、融合而成的。中国古代律法的伦理化在制度社会建立初期就已见端倪。“亲亲尊尊的宗法伦理秩序是古代法律自诞生之际就具有的传统品格。”{13}西周时期,伦理规范以“礼”的形式呈现,“亲亲”、“尊尊”的伦理原则要求在家族内部全体成员都要以父为中心,有严格的身份等级,坚决不允许以幼凌长,以疏压亲;在家族外部,全体社会成员必须以君为中心,君臣、上下、贵贱均有各自恪守的森严等级,决不允许以下犯上、以卑压贵。当时伦理道德还没有完全统治律法,“出礼入刑”,伦理道德与律法在正反两面规范着人们的行为。中国历史上“儒法之争”发生在激变的春秋战国时代,法家学派以硬性的法律规范与血淋淋的刑罚手段收到了治国理政立竿见影的效果,获得秦王朝统治者的青睐。儒家学派则坚持大力弘扬温存的教化功效,将制度、

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【注释】                                                                                                     
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