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【期刊名称】 《北方法学》
美式新旧双边投资协定范本比较研究
【英文标题】 A Comparative Study on the U. S. New and Old BIT Models
【作者】 朱明新
【作者单位】 苏州大学王健法学院{讲师},苏州大学王健法学院博士后科研流动站{研究人员}
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 美式BIT范本;范本比较;BIT谈判;投资仲裁
【英文关键词】 U. S. BIT model; comparison of models; BIT negotiations; investment arbitration
【文章编码】 1673-8330(2015)06-0085-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 6
【页码】 85
【摘要】

2012年4月20日,美国奥巴马政府发布了新式美国BIT范本。该新范本以2004范本为基础进行了一定的修缮。对此,美国各界褒贬不一。总体而言,新范本与旧范本有所差别,但差别不大。修订后的新范本将会成为美国缔结新BITs的模板,为此,研究新范本中的相关修订,理解其修订的个中原委及其意欲取得的效果,对于预测BITs谈判的新动向和大国间BIT谈判具有重要的意义。

【英文摘要】

The Obama administration released 2012 U. S. Model Bilateral Investment Treaty on April 20,2012. This new model is based on the 2004 Model BIT with several modifications, which has aroused various comments upon release. Generally speaking, the two models have no huge differences and the new model will be the foundation for future BITs concluded by U. S. Therefore, it is of vital importance to analyze modifications in the new model and to understand the underlining reasons and effect to be achieved, which will help predict new directions of future BIT negotiations with great significance for BIT negotiations among nations with big powers.

【全文】法宝引证码CLI.A.1242213    
双边投资条约(以下简称BITs)缔约史上,美国是后进者,也是激进者。[1]同时,美国又是一个崇尚实用主义并具有范本情节的BITs实践者。在其BIT项目的推进过程中,美国先后拟定了多个BIT范本,并将之作为本国谈判代表在与其他国家缔结高标准BITs时的谈判模板。[2]其中,美式2004年BIT范本(以下简称美式旧范本)被认为是最具有代表性的范本。[3]随着美国逐渐体验了北美自由贸易协定(NAFTA)框架下投资者—国家仲裁程序中的被告角色后,美国各界开始反思旧范本可能给美国带来的“管制致冷效果”。
  自2009年2月始,为了保证本国缔结BITs与本国公共利益和总体经济发展议程相一致,美国政府启动了针对旧范本的审查工作。2009年5月,美国国会下属分委员会举行听证会,考虑对美式旧范本进行行政审查,并表明了审查的重点。[4]同年6月,美国国务院和贸易代表办公室要求国际经济政策咨询委员会(The Advisory Committee on International Economic Policy ,以下简称ACIEP)成立一个分委员会负责复审美式旧范本,并将该分委员会的职责重点限于争端解决、国有企业以及金融服务等领域。此后,应美国国务院和美国贸易代表的要求,ACIEP提交了关于双边投资条约范本意见的报告。[5]
  历经三年审查,2012年4月20日,美国奥巴马政府发布了美式2012年BIT范本(2012 U. S. Model Bilateral Investment Treaty,以下简称美式新范本),并声称将之作为与其他国家缔结新BITs的基础。迄今,美国仍然是世界上最大的经济体,具有很强的吸收外资和对外投资的能力,因此,其双边投资条约等经济政策方面的变动必然会对世界其他国家产生重要的影响。为此,笔者拟从国际投资条约程序法条款和实体法条款的视角,对美式新旧BIT范本内容进行比较,分析新修订内容的原委以及可能的意图,并在此基础上预测新范本对大国间BIT谈判的影响及意义。
  一、美式新旧范本程序法条款之比较
  在2004年旧范本中,美国政府对1994年BIT范本中的投资争端解决程序做了实质性的修订。包括两大具体目标,分别是促进争端公正高效的解决和采取投资者—国家仲裁以外的争端解决程序。首先,为了达成促进争端公正高效解决的目标,2004年范本采取了四项新措施,包括仲裁庭的快速组建、反对意见的快递审查、上诉机制以及程序合并。[6]其次,2004年范本对投资争端解决采取了分流措施,将一些投资争端从投资者—国家仲裁机制转移至其他争端解决机制,主要包括鼓励用尽当地救济、鼓励双方谈判解决以及设定3年的“冷却期”条款等。[7]
  国际投资法律体制常规定两种主要的争端解决程序。在审查过程中,投资条约的批评者要求美国政府或取消、或限制、或使用国家—国家争端解决机制替代BITs中的投资者—国家仲裁机制。最终的审查结果是审查程序只对这些争端解决条款做了细微的修缮,并总体上保持原样。主要的变化包括如下几个方面(详情见表1)。
  表1新旧范本程序法变化比较表

┌───────┬──────────────┬──────────────┐
│范本     │旧范本           │新范本           │
│条款     │              │              │
├───────┼──────────────┼──────────────┤
│仲裁请求提交 │第24.4(c)款规定了1976年UNCIT│第24.4(c)款规定了2010年UNCIT│
│       │RAL仲裁规则第18条。     │RAL仲裁规则第20条。     │
├───────┼──────────────┼──────────────┤
│仲裁行为条款 │第28.4(c)款规定1976年UNCITRA│第28.4(c)款规定2010年UNCITRA│
│       │L仲裁规则第18条。      │L仲裁规则第20条。      │
├───────┼──────────────┼──────────────┤
│上诉机制条款 │附件D中。          │删除了附件D,并重新修改第28.1│
│       │              │0条;            │
│       │              │增加了上诉复审程序的透明度(│
│       │              │第29条)。         │
├───────┼──────────────┼──────────────┤
│附件解释期限 │旧范本60天。        │新范本90天。        │
└───────┴──────────────┴──────────────┘

  第一,为适应仲裁实务在过去三十年的变化,联合国国际贸易法委员会在2006年修订了1976年的《贸易法委员会仲裁规则》,并颁布了新的《贸易法委员会仲裁规则》(以下简称贸发会仲裁规则2010版)。[8]为了与修订后的贸发会仲裁规则2010版相协调,美式新范本第24.4(c)款和第28.4(c)款进行了相应的修改,将原先贸发会仲裁规则1976版第18条替换为贸发会仲裁规则2010版的第20条。此人家庭地位极低
  第二,自上个世纪90年代第一个以BIT为基础的投资者—国家仲裁(亚洲农产品公司案)起,[9]IC-SID、SCC、ICCA、LCIA以及临时仲裁庭已经审理了众多投资者—国家仲裁案件。由于国际投资法的碎片化和投资仲裁的去中心化,引发了不一致甚至冲突的仲裁裁决。[10]以至于有些学者惊呼国际投资法出现了危机。[11]为此,相关机构与学者们开始了预防或消除不一致或冲突裁决的各种努力,努力的方向之一便是设立仲裁上诉机制。[12]在美式旧范本中,美国拟议在未来BITs谈判中并入仲裁上诉机制,并将之作为范本的单独附件D。在此后的实践中,美国也缔结了含有可能设立上诉机制的BIT(U. S.-Rwanda BIT)和FTA(CAFTA)。在美式新范本中,这个附件被删除了。美国这一举动表明,近期内国家间就设立仲裁上诉机制仍缺乏共识。为此,新范本对第28.9(b)款进行了相应的修改,并删除了附件D。
  第三,为了协调删除附件D的后果,美式新范本对第28.10条进行了一定的修正。修正后的文本规定,如果将来在其他制度安排下成立了投资裁决审查的上诉机制,则双方应(shall)考虑(consider)是否对依据第34条作出的裁决进行上诉审查;同时,双方应(shall)努力保证他们意欲采纳的上诉机制能够提供类似于第29条要求的程序透明。[13]与此相反,美式旧范本规定,如果适用于双方的单边或多边协议规定成立一个审查国际贸易或投资仲裁庭裁决的上诉机制,则双方应(shall)努力达成协议,对在该多边协议生效后双方之间根据第34条得到的裁决进行上诉复审。[14]从这个修订可以看出,就上诉复审义务而言,美式新范本对双方规定的义务显然要低于美式旧范本。
  第四,附件的解释。新范本延长了双方联合提交的针对附件的解释声明的截止期限,从原来的60日扩展至90日。
  由此可见,一方面,美式新范本继续允许外国私人投资者绕过国内法院直诉国际仲裁庭,并控诉通过国内民主程序产生的国内法律和规章;同时,新范本继续允许外国私人投资者对东道国合理的环境、健康以及安全等措施提出国际仲裁请求;另一方面,新范本没有考虑经济危机带来的可能影响,并继续限制东道国在资本流动等领域施加必要限制性措施的权利,且新范本继续强调保护美国海外投资者的重要性,却没有考虑到越来越多的外国投资流入美国的事实,以及美国可能成为投资者—国家仲裁程序中被诉方的可能性。故就投资者—国家仲裁机制而言,新范本的态度与美国—澳大利亚FTA截然不同。[15]同时,美国观点也与晚近欧盟议会鼓励在未来争端解决机制中并入用尽当地救济规则,并将之作为启动投资者—国家仲裁前提条件的做法相背离。[16]
  二、新旧范本投资实体法条款之比较
  通过比较,我们发现新旧美式BITs范本的序言以及核心条款并未发生变化。典型者如非歧视待遇(第三条国民待遇与第四条最惠国待遇)、最低待遇标准,征收赔偿条款、资金转移条款等。尽管如此,相较于美式旧范本,这次审查仍然呈现出几个显著的条款变化,这些变化也体现了美国缔结BITs时的忧虑所在,主要包括BITs适用于国有企业(SOEs)和金融服务部门、强化透明度和公共参与以及强化劳工权利与环境的保护等。这些修订主要服务于两大目标,一方面强化东道国管制权限;另一方面强化投资保护规则,从而加强了对于投资与投资者的保护(详情见表2)。
  表2新旧范本实体法变化比较

┌───────┬────────────┬────────────────┐
│范本     │2004年范本       │2012年范本           │
│条款     │            │                │
├───────┼────────────┼────────────────┤
│金融服务条款 │第20条         │(1)扩大了第20.1条注解;     │
│       │            │(2)增加了第20.3(c)(iii)款;   │
│       │            │(3)增加了第20.3(e)款;     │
│       │            │(4)修订了第20.8条,并做了澄清。 │
├───────┼────────────┼────────────────┤
│国有企业条款 │第2条          │增加第2(2)(a),澄清了国有企业内容│
│       │            │。               │
├───────┼────────────┼────────────────┤
│业绩要求条款 │第8条第11条       │(1)增加第8.1(h)(i)款;     │
│       │            │(2)修订第8.3(b)、(c)、(e)款; │
│       │            │(3)增加第11(8)款。       │
├───────┼────────────┼────────────────┤
│透明度条款  │第11条         │(1)修订第11.1条;        │
│       │            │(2)修订第11.3条和第11.4条;   │
│       │            │(3)增加第11.8条。        │
├───────┼────────────┼────────────────┤
│投资与环境条款│第12条         │(1)增加第12.1条;        │
│       │            │(2)修改第12.2条;        │
│       │            │(3)增加第12.3、12.4、12.6、12.7 │
│       │            │条。              │
├───────┼────────────┼────────────────┤
│投资与劳工条款│第13条         │(1)增加第13.1,13.4,13.5条;   │
│       │            │(2)修改第13.2、13.3条。     │
└───────┴────────────┴────────────────┘

   (一)强化东道国的管制权限
  在新范本中,一些条款的修订使得东道国保留了采取必要措施的政策空间,强化了东道国作为外资管制者的权利。为了应对全球金融危机以及主权财富基金(SWFs)的兴起,美国在这次审查中重新修订了其BIT范本中的金融服务条款,为美国及其BITs伙伴国保留必要的政策灵活性,从而可以采取多种必要措施预防和缓解未来的经济危机。在复审过程中,审查者提出四个建议,包括全面审查美国应对经济危机的措施是否与美国BITs的义务相符、全面审查旧范本中的谨慎措施例外,从而决定是否在新范本中并入更强的谨慎措施例外条款、在新范本中并入一个应对收支平衡和其他经济危机的临时保障条款以及将主权债务排除出投资的定义。[17]同时,某些审查者认为,为了避免主权财富基金和国有企业对美国应对过去或未来经济危机的措施提起仲裁请求,新范本应该对此规定必要的预防措施,从而为东道国政府提供一定的政策空间。最后,美国政府认为,美式旧范本的架构已经为美国政府的金融服务政策提供了充分的政策空间,故无需修订。
  最终,美国政府以美国—卢旺达BIT(2008)为蓝本,对旧范本的金融服务条款进行了修订,主要包括谨慎措施例外和谨慎措施的认定。首先,新范本为第20.1条增加了一个脚注19用以澄清,与支付和清算程序相关的措施同样落入国家出于谨慎原则而采取的与金融服务相关措施的范围,不受新范本调整;其次,新范本确定由缔约双方主管金融机构共同决定东道国采取的关涉金融服务的措施是否具有谨慎性,即第20.3(c)(iii)款规定,在双方主管金融机构尚未对东道国采取的关涉金融服务的措施作出认定之前,仲裁庭不能对被诉方的抗辩是否有效作出推论;[18]但在第20.3(e)款规定,被诉方有权要求在仲裁庭成立后,仲裁庭在对案件实体内容进行裁决前,解决双方主管金融机构没有解决的问题;[19]最后,新范本在第20.8条澄清,缔约双方均有权采取确保法律与规则得到良好遵守且与另一方投资者或投资相关的措施,即便这些措施与条约义务不相一致。其中包括预防欺诈或舞弊的措施以及处理金融合同违约效果的措施,只要这些措施是以一种非歧视的方式实施。[20]但令人遗憾的是,新范本没有效仿美国—中美洲—多米尼加自由贸易协定(U. S.- CAFTA - DR)以及其他FTAs并入一个主权债务附件。
  (二)强化投资与投资者的保护
  在强化东道国管制权利的同时,通过强化新范本中的相关规范条款,进一步强化了对美国海外

  ······

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