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【期刊名称】 《政法论坛》
罪刑均衡的司法考察
【英文标题】 Judicial Review of the Balance between Crime and Punishment
【作者】 刘守芬方文军【作者单位】 北京大学
【分类】 司法
【中文关键词】 罪刑均衡;量刑趋重;量刑偏差;量刑基准:遵循先例
【英文关键词】 Balance between Crime and Punishment;Sentencing Discretion Tending to be Severe;Deviation of Sentencing Discretion;Benchmark of Sentencing Discretion;Observing Precedent
【文章编码】 1000—0208(2003)02—081—15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 2
【页码】 81
【摘要】

司法中的罪刑均衡原则通过责任要素的介入将报应主义下的罪刑均衡与目的主义下的刑罚个别化原则结合起来,表现为责刑均衡,实现了量刑原则由一元向二元的转变。在罪刑均衡原则的实践过程中,定罪与量刑是两个密切相关的范畴。准确定罪始终是公正量刑的前提,但量刑对定罪亦有不可忽视的反作用。当前,我国司法实践中存在着量刑趋重与量刑偏差较大等问题,制约着罪刑均衡原则的充分实现。对量刑偏差问题,比较现实的解决方案是将各地量刑经验汇总至最高人民法院,在学者的参与下确立起个罪的量刑基准,并逐步建立起适度的遵循先例制度,以实现量刑的统一。至于量刑趋重问题、它是我国刑法文化形态的外在表现,难以在短期内得到改观,但司法依旧可以有所作为。

【英文摘要】

It shows the balance between responsibility and punishment and makes the principle of sentencing discretion transform from monoelement to duality In the process of practicing the principle of balance between crime and punishment,conviction and sentencing discretion belong to different categories Precise conviction has always been the premise of fair sentencing discretion,but counter effect of sentencing on conviction shall not be ignored At present,there are problems such as sentencing tending to be severe,and the deviations in sentencing discretion becoming serious,which has hindered the full realization of the principle of balance between crime and punishment As to the problem of deviation in sentencing discretion,the practical way to settle it is to gather the experience in sentencing discretion all over the country and report them to the Supreme Court with the participation of scholars,the benchmark of sentencing discretion of individual crime shall be determined and the institution of ohserving the precedents to an appropriate degree shall be gradually established to unify sentencing discretions As faras the problem of sentencing discretion tending to be severe is concerned,it is the exterior manifestation of the culture modality of criminal law of China,which is hard to be altered within a short period of time But judicature still works.

【全文】法宝引证码CLI.A.115784    
  
  自1997年刑法颁行以来,我国刑法学界探讨罪刑均衡原则的论著相当丰富,但多数均着眼于立法层面,从司法层面进行考察的较少。[1]从立法层面研究罪刑均衡原则,涉及刑法中诸多根本性问题,其重要性不容置疑。但“罪刑均衡不仅是刑事立法的原则,更是刑事司法的指针。只有通过有效的司法活动,罪刑均衡才能真正实现。”{1}(P.112)因此,发现并努力解决罪刑均衡原则在司法实践中存在的问题.其意义同样不容低估。现实证明,司法个案所凸现的具体正义往往比立法所蕴涵的抽象正义更能引起民众的广泛关注。当前,我国司法中较为普遍存在的问题是量刑不像定罪那样受到高度重视,具体表现为量刑趋重且量刑偏差较大,这有悖于罪刑均衡的精神,直接影响到司法的公正。本文拟在分析罪刑均衡司法机理的基础上,力求为解决这些问题提供一种思路。
  一、罪刑均衡的司法定位
  确定罪刑均衡原则在司法中的位置,需要处理好两个问题:其一,罪刑均衡原则在立法与司法两个层面上的内涵的差别;其二,与量刑原则中的刑罚个别化的关系。
  关于罪刑均衡的价值蕴涵,我国理论界的论述较多。通常认为,罪刑相当原则的意义在于确立罪与刑之间的一种等价、适应、相当、均衡关系,其基本含义可以简单地概括为:无罪不罚,有罪当罚:重罪重罚,轻罪轻罚;一罪一罚,数罪并罚;罪当其罚,罚当其罪。起源于因果报应与同态复仇观念的罪刑均衡思想,是伴随着罪与刑的出现而出现的,但它作为刑法的一项基本原则却是资本主义时代的产物。从演进历程看,罪刑均衡原则经历了报应主义下的兴盛、目的主义下的衰落和责任主义下的复兴三个阶段.实现了由一元均衡向二元均衡的转变。[2]
  罪刑均衡在司法与立法层面存在着差异。在这方面,较有代表性的观点是:刑事立法所确立的罪刑均衡是相对的、普遍的,因而是一般均衡,而刑事司法是以个案处理为内容的,因而将刑事立法所确认的一般均衡适用于具体案件,便实现了个别均衡{2}。这种说法勾勒出罪刑均衡原则在立法与司法两个层面上的基本轮廓,有助于进一步作分析。笔者以为,立法上的罪刑均衡是通过罪与刑的直接对应f毋宁说是直观认识)来实现的,而司法上的罪刑均衡则是通过在罪与刑之间介入责任这一要素得以间接实现(这是法官在能动地执法过程中所必须的)。正是这种实现模式的差异使得立法上的罪刑均衡成为大众刑罚价值观的载体,而司法上的罪刑均衡则在此基础上凸现法官这一职业群体的公平正义观,体现裁量中的正义。
  当今世界各国刑法分则无不是以罪与刑的直接对应来传达刑法规范的。尽管许多国家未能像规定罪刑法定原则那样在刑法典中明确规定罪刑均衡原则,但体现该原则的规定却充盈于各国刑法典之中。在总则部分,罪刑均衡主要体现在:第一,重罪与轻罪的区分。多数国家的刑法明确采用了重罪与轻罪的分类。这种分类,形式上以法定刑轻重为标准,实质是以刑法保护的法益的重大程度为基准的。区分罪行轻重,是实现重罪重刑、轻罪轻刑的前提条件,也是罪刑均衡主导刑事立法的直接表现。第二,刑罚梯度设计,即根据刑罚的严厉程度,设计出一套主次分明、轻重有别、各具特色的刑罚体系。这是实现罪刑均衡的必然要求。目前世界各国基本都建立了主刑与附加刑相配套的刑罚体系,但其中占中心地位的刑罚种类则不完全相同。罪刑均衡原则主要是通过刑法分则的规定来实现的。这首先体现在立法者根据法益的重大程度与行为类型划分犯罪类别。其次,法定刑的配置,这是体现罪刑均衡的主要方式。法定刑有绝对确定、绝对不确定和相对确定三种类型。由于相对确定法定刑具有确定限度,又能保证法官根据犯罪情节进行相对的自由裁量,故为世界各国普遍采用。从横向上说,法定刑配置应在个罪之间实现均衡,即法益不同,行为模式不同,法定刑一般就不相同。但个罪之间危害程度的区别有时是非常困难的,便会出现法定刑大体相同的局面。从纵向上说,在个罪内部,因犯罪情节的差异会导致同一罪名下的犯罪的危害程度也不同,这可通过设定基本构成与加重构成或减轻构成的方式来实现均衡。
  需要指出的是,立法上的罪刑均衡是民众在某一历史时期内公平正义观,尤其是刑罚观的集中体现。因此,罪刑均衡的观念不仅因时代不同而不同,而且因国度或民族的不同而有差异。
  如果说立法上的罪刑均衡因其代表大众理性而实现的是绝对的正义,那么,司法上的罪刑均衡则因责任的介入而实现的是相对正义。在此,我们可以看到罪刑均衡的另外一幅图景。责任主义是近代刑法学中重要的基本原则。其含义有二:第一,也是首要的,没有责任就没有刑罚:第二,刑罚的量应当以责任的轻重为核心要素来决定。前者是归责中的责任主义,后者可称为量刑中的责任主义{3}(P.176)。责任主义的提出,是古典学派反对中世纪客观责任(结果责任)与团体责任的结果,它所倡导的乃是主观责任与个人责任。古典学派主张意志自由论,认为行为人只有基于非难可能的意思活动,实施了符合构成要件的行为,才能对行为进行法律上的非难(责任)的判断。因此,当大陆法系犯罪论体系在后期古典学派中建立起来时,我们所看到的犯罪乃是“符合构成要件的、违法且有责任的行为。”这里的违法性与有责性就像两道过滤器,使人们能够根据最后成为“犯罪”的行为对行为人进行谴责。而刑罚就是以剥夺法益这一形式所体现的责任非难的现实的表现形式。刑罚的特征和内容,由责任的特征和内容来决定。在这种意义上责任是刑罚的基础,并且决定了刑罚的性质{4}(P.469)。于是在刑法典中罪行(主要是行为及其危害后果)与刑罚相对应的关系在司法中转变为责任与刑罚之间的直接对应,实现了罪刑均衡模式的转换。可以说,“责任主义者从‘责任’角度阐明其用刑之道,湮灭了长达数百年的刑罚适用上的报应与目的的纷争,跳出了学派的纠缠,达到了全新的境界。”{5}有学者指出,作为量刑原则的责任主义,在观念上可以说是责任刑的原则,但实际上难以引伸出刑罚与责任相适应{6} (P.39) 。然而,“责任(或罪责)一词因其相对于“罪行”的灵活性和适应性而为今日德日法典采纳为与刑罚发生直接对应关系的目标。德国刑法典第46条第1项规定:“犯罪人的责任是量刑的基础,且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。”{7} (P.56)日本改正刑法草案第48条第1项也规定:“刑罚应当根据犯罪人的责任量定。”{8} (P.109)由于责任主义的兴起本来就是防止刑罚权滥用、保护人权的,故德、日学者倾向于从限制刑罚的发动或加重这样的角度来理解作为刑罚基础的罪责。在德国,人们普遍认为,罪责不仅是刑罚的基础,而且也是刑罚的上限:判例还坚持主张,罪责同样规定了约束刑罚的下限{9} (P.1050) 。日本学者也指出,责任主义要求刑罚之量不得超过责任程度,因此,立足   于预防观点的量刑一般被限定在减轻刑罚的方向上。从预防的观点出发科以超过责任程度的重刑,是为了社会防卫目的而不当地牺牲犯人的人权,在法治国家是不能容许的{10} (P.148)。可见,在司法层面上,原本以罪与刑相对应的均衡关系也被责任与刑罚之间的直接对应所取代,罪行只能通过责任这一要素实现与刑罚的对应。“从罪刑均衡到责刑均衡”,这便是笔者所主张的罪刑均衡在立法与司法层面的区别。
  接下来看罪刑均衡原则与刑罚个别化的关系。在司法中,罪刑均衡基本上是量刑原则,于是与同作为量刑原则的刑罚个别化之间便存在一个孰轻孰重的问题。在刑事古典学派兴盛时期,量刑的任务是实现刑罚对犯罪的报应。虽然贝卡里亚、边沁等功利主义者承认刑罚以一般预防为目的,但这并不能否定刑罚的报应功能。而且,为了实现罪刑均衡,贝卡里亚反对法官具有自由裁量权。他指出,当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿做哪怕只是两种三段论推理的话,就会出现捉摸不定的前景{11} (P.12—13)。然而,古典学派机械的报应主义刑罚观在19世纪中后期遭受了社会的挑战。欧洲大陆各国犯罪发案率的上升,累犯、惯犯、少年犯的增多,使人们不得不反思刑罚的功能与目的。近代学派将矛头直指古典学派的报应刑理论,认为刑罚不是对已然犯罪的报应,而是旨在消除犯罪人的人身危险性,实现特殊预防。为做到这一点,就应建立起与犯罪人的人身危险性相适应的刑罚方法,在量刑时采取个别化原则。该原则的倡导产生了一系列刑罚制度,如累犯从重,坦白、自首从宽,缓刑,减刑,假释等。
  可见,罪刑均衡原则与刑罚个别化原则在价值倾向上是背道而驰的,相互之间不可能相互包容。近代学派与古典学派以往的对立充分证实了这一点。但是,由于二者立论的基点不同,故可能在量刑原则这一上位范畴之下得到统合。一方面,在量刑时以罪刑均衡为基础,体现刑罚的报应功能,满足人们对公平正义的心理需求,并实现刑罚一般预防的目的。另一方面,立足于对具体犯罪人的更生改善,处以与其人身危险性相适应的刑罚,从而实现刑罚的特殊目的。这些意义可以用格言来表示,即“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚。”{12} (P.333)
  当前,由于各国国情和法律文化传统等因素的影响,各国在具体确立罪刑均衡与刑罚个别化两大原则的关系时的作法并不完全相同。综观西方国家的刑法规定,虽然没有明确量刑时究竟是侧重罪刑均衡还是刑罚个别化,但不难看出罪刑均衡在量刑中的基础性地位。在世界刑罚总体轻缓化的趋势下,应当说体现特殊预防功能的刑罚个别化原则在西方发达国家得到了更多的强调。
  二、罪刑均衡的司法运作机理
  如前所述,司法中的罪刑均衡原则基本上是量刑原则,但由于它联接着定罪与量刑两个范畴,不可避免地会对定罪产生影响。有学者指出,罪刑均衡贯穿于定罪与量刑的整个过程,如果不能正确定罪,那么量刑也就必然失当,所以不能把罪刑均衡仅仅归结为量刑原则,而应当看到定罪对实现罪刑均衡的意义,罪刑均衡也同样制约着定罪{1} (P.114—115)。应当说,定罪是量刑的前提,定罪不准,量刑必不恰当,因此,考察罪刑均衡的司法运作,应从定罪开始。
  (一)定罪机理
  关于定罪,我国刑法理论的通说是“司法机关依法认定被审理的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的活动。”{13} (P.352)从这个定义可以看出,定罪是一个复杂的过程。它首先涉及犯罪构成体系的建构,其次涉及依据犯罪构成条件去评判案件事实。鉴于本文的写作范围,笔者拟从司法权的分配这一角度略作讨论。打遮阳伞就显得很娘
  人们通常所说的定罪主体是司法机关,特别是法院。国外刑法理论虽不多见专门研究定罪问题,但从其司法制度亦可得出同样结论。对于这种传统见解,最近有学者提出了质疑,指出:犯罪是由多重因素综合地决定或“构成”的,在几乎所有的刑事案件中,源自国家的司法力量可能在形式上是“最终”将行为定性为犯罪的权力因素,但是其在为数不少的场合下都可能不是决定行为是否构成犯罪的最为重要的力量,或者不是最先登场的权力机制。对犯罪构成的讨论不能只偏向于审视国家权力,应当进一步追问和凸显非国家的行为评价机制在确立犯罪构成过程中所起的作用,仔细分析非国家的权力因素是如何逼使国家力量出面来使某一行为尽量“符合”形式化的法律要件的。正是在国家权力和非国家的评价机制的冲突与调和、抗争与妥协的运动过程中,客观的、沉寂的事实要素最终得以生成为具有法律上的、形式意义上的犯罪构成要件事实,从而填充着犯罪构成框架结构中的空域。论者指出,刑事案件中的典型事实、被害人或其亲属的震惊与愤怒、公众的同情以及行为人个人的忏悔,都是存在于与犯罪构成事实有关的权力场域中的权力构成要素,它们最终迫使国家司法权被动登场。三大法系刑法理论的一项共同缺陷在于:都只承认国家权力在评价犯罪过程中的作用。应当利用“话语一权力一知识”三者间的互动关系去发现国家权力与非国家的行为评价机制在判断犯罪成立过程中的“背离”与“密谋”,从而建构起一种富有解释力的犯罪构成理论{14} (P.203、203、208、225、238、249)。应该说,这种见解为我们提供了认识定罪过程的全新视角,对于丰富犯罪构成理论也有积极意义。在现实生活中,论者所提出的诸项非国家权力因素的确对国家司法权的介入起到了诱导、催逼的作用。倘若换一个角度,论者所强调的民众或者说民间力量与国家权力的冲突与契合是否可以复位至一个在法学界探讨已久的话题——司法权的民主性。众所周知,现代社会中由代议制机关所进行的立法活动,其民主性已获得普遍认同,但司法活动是否需要民主以及如何体现民主则尚存争议。总体上讲,英美国家不仅在立法活动中体现民主,在司法活动中也通过陪审制这一形式将大众理性导入司法并使之成为司法权的一部分,从而实现司法的民主。相比之下,实行参审制的大陆法系国家司法的民主性程度就低些。但无论是陪审制还是参审制,在司法中引入非国家行为评价机制是二者的共同点。这意味着作为正式定罪主体的司法机关在定罪时应立足于该时代刑法的价值倾向,合理   解释犯罪构成要件及其他相关问题。
  (二)量刑对定罪的制约
  一直以来,在罪刑关系中我们所关注的往往是定罪对量刑的制约,而未能足够重视量刑对定罪的制约功能,确切地说,应是罪刑均衡对定罪的制约。众所周知,立法所设定的构成要件类型是现实社会生活中各种犯罪行为抽象化、类型化的结果,既具有广泛的适用性也不可避免地带有模糊性,而犯罪行为却是具体的、形式多样的,犯罪人不可能以立法设定的构成要件为标准去完成犯罪行为。因此,就极容易出现某个犯罪既适合甲构成要件(触犯甲罪名)又适合乙构成要件(触犯乙罪名)的情况。此时,在法定刑水平基本一致的条件下,对犯罪行为的定性就显得不那么重要,因为以任何一罪都会裁量出大致相同的刑罚结果,保持罪刑均衡;反之,若法定刑相差很大,对罪行的准确定性就至关重要,它将决定犯罪人究竟获得对其有利还是不利的结果。有时候,这种差别会非常大。多数人习惯于运用刑法总则中的犯罪构成理论、犯罪形态理论、罪数理论方面的知识来讨论对罪行如何定性,这既易于陷入概念之争,又无助于实际问题的解决。实际上,司法中的罪刑均衡对于犯罪人而言最重要的恐怕是司法裁量后所形成的结果,即是否获得了与罪行相称的公正处罚。恰如日本学者所指出的:“对于被告人来讲,法官将如何量定刑罚,是与有罪还是无罪同样最为关心的问题。尤其是日本,刑法所设定的法定刑幅度与其他国家相比范围非常之广,因此裁判所关于宣告刑的决定有着不亚于犯罪认定的实际意义。不仅如此,由于在日本,检察官起诉的案件被认定无罪的比率极其低下,所以多数被告的关心毋宁说主要集中于刑罚量定之上。这样讲也决不会言过其实。”{10} (P.140) 我国刑法中的法定刑幅度较宽,是人们共知的现象,因此日本学者的这番议论也恰好适用于我国的情况。当一行为同时符合数罪的构成要件时,从量刑公正的角度来找寻最契合的构成要件,不失为一条蹊径。例如,行为人以杀人的方法抢劫财物,是以故意杀人罪还是抢劫罪论处,就需要考虑罪刑相当原则的要求。按照我国刑法的规定,以故意杀人方式抢劫的,若以故意杀人罪论处,应处死刑、无期徒刑或10年以上徒刑:若以抢劫罪论处,则处10年以上徒刑、无期徒刑或死刑,并处罚金或者没收财产。两罪的法定刑之最高刑与最低刑相同,但轻重序列相反,反映出故意杀人罪应受谴责程度要高于抢劫罪。因此,尽管故意杀人罪没像抢劫罪那样规定有附加刑,以故意杀人的方式抢劫财物的,仍应以故意杀人罪论处,而不宜定为抢劫罪。[3]其实我国刑法中需要从实现罪刑均衡角度来定罪的情形不少,最典   型的例子莫过于绑架罪了。
  (三)量刑机理
  量刑问题是刑法理论的缩图{10}(P.145),也是古典学派与近代学派对峙的前沿阵地。在这里,我们可以看到两大学派在对峙之后如何走向统一。通常认为,量刑只存在于相对确定法定刑之中;绝对确定法定刑随罪行确定而确定,不须裁量。量刑大体可分为两步:第一步是确定基础刑期,即排除各种法定和酌定的量刑情节,对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚:第二步是调整基础刑期,即综合考虑各种量刑情节形成宣告刑{1} (P.116)。这一过程,用日本学者的话说,就是“由法定刑推导出处断刑,进而在该处断刑的范围内决定具体宣告刑的程序过程。”{4} (P.480)这两个步骤的区别在于,“对于法定刑进行必要的加重和减轻,由法定刑推导出处断刑的原理是由刑法以比较的形式加以规定的,它并不那样看重行为者的个别具体的量刑情节而加以考虑。量刑情节是从处断刑到了决定具体宣告刑的时候才加以考虑。在这个意义上,狭义的量刑是指从处断刑来决定宣告刑的过程。”{4} (P.480)由此可见,量刑的第一步侧重的是寻找与罪行相适应的法定刑幅度,第二步则是根据罪行之外的与犯罪人自身密切相关的因素确定对犯罪人具体适用的刑罚。如果说第一步实现的是罪刑均衡的话,第二步实现的则是刑罚个别化。古典学派与近代学派各自固执的量刑原则已在现代量刑原则之下得以统一。可以说,量刑原则实现了由一元向二元的转变。
  在量刑的第一步中,裁判者所考虑的是定罪情节,包括对应于犯罪构成要件的事实情况与超越犯罪构成要件之外却又与构成要件具有密切关系的情节。这种对定罪情节的理解可能与多数人所持有的观点有所区别。一般认为,定罪情节是指直接说明犯罪构成事实的情状或深度,从而影响犯罪的社会危害程度,影响定罪的各种事实情况{15} (P.345)。但是,定罪情节并非都与犯罪构成要件相对应,或者说,并非都是犯罪构成事实。[4]譬如故意伤害案件中的重伤结果,显然是行为人的伤害行为构成故意伤害罪的定罪情节,但却又不是故意伤害罪的构成要件。因为在我国刑法中只要求出现轻伤结果就可以构成故意伤害罪,重伤是法定刑升格的条件。这种情形在我国刑法分则中比比皆是。可以说,凡是立法设定了“加重犯罪构成”的,就存在定罪情节与犯罪构成要件不完全对应的情形。构成要件情节虽是定罪情节的基本内容,但二者不是一个概念,不宜等而视之。然而,不论是构成要件情节还是超出构成要件之外的定罪情节,基本都已由立法者配置了对应的法定刑。裁判者在寻找与定罪情节相称的法定刑的过程中几乎没有自由裁量的余地。只要出现了法定情节,裁判者只能在相应的法定刑幅度内进一步选择宣告刑,不能将法定刑升格或降低。正是在这个意义上,我们才说量刑的第一步实现的是立法所确定的罪刑均衡的过程;也正是在这个意义上,依据定罪情节选择法定刑幅度不属于严格意义上的量刑活动。
  量刑的第二步,即依据罪责确定宣告刑是量刑的中心环节,也是严格意义上的量刑活动。在此,裁判者所用以确定宣告刑的依据是量刑情节。通常认为,量刑情节是指定罪事实以外的、与犯罪人或其侵害行为密切相关的、表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度,并进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或者免除处罚的各种具体事实情况{16} (P.326)。关于量刑情节的内容,综合各国刑法的规定,主要有如下几点{6} (P.419—420):一是犯罪动机与目的;二是实施犯罪的客观原因;三是犯罪的手段;四是犯罪的时间与地点;五是犯罪后果;六是犯罪人的素行;七是犯罪后的态度。这些情节,按照不同的标准可以划分为多种。例如,以是否具有法律的明确规定为标准,可分为法定情节与酌定情节;以对量刑轻重所产生的影响为标准,可分为从宽情节与从严情节;以存在的时间顺序为标准,可分为罪前情节年中情节与罪后情节,罪前情节与罪后情节合称罪外情节。不论是哪一种量刑情节,由于它只对量刑产生影响,故而都属于体现刑罚个别化的情节。
  三、罪刑均衡在我国的实践现状
  刑罚在预防犯罪方面的功能能否发挥出来,首先取决于量刑是否公正,畸重与畸轻的量刑都极易使刑罚执行的积极作用大打折扣。应当承认,随着近年来我国法制建设的加强,刑事法治观念逐渐更新和进步,公正与效率得到最高人民法院的特别强调。量刑在现有罪刑结构下粗线条地实现了与罪行的均衡。重罪重刑、轻罪轻刑、同种犯罪因情节不同而可能有不同的量刑,已至少获得司法界口头上的共识.并有诸多实际做法的体现。
  然而,当前的司法实践中仍存在着一些需要特别引起关注的现象:量刑趋重、漠视个别化及量刑偏差较大。量刑趋重是就整体而言的,它不能否定实践中在个案上可能存在的合理甚至轻缓的量刑。量刑趋重的基本也是主要的表现是,在刑种上倾向选择相对严厉者,在刑期上倾向于接近上限。例如,刑法277条规定,犯妨害公务罪,处3年以下有期徒刑、拘投、管制或者罚金。这是我国刑法分则在轻罪法定刑配置上的一种典型模式,即提供数类刑种并按由重至轻的顺序排列。这种配置模式在一定程度上体现了立法者优先考虑适用较重刑罚的意图,但它更多地是一种立法技术的表现,因为刑法分则中尚未寻到一个法定刑是由轻至重排列的例子。裁判者在对这类罪行的量刑过程中,似乎有一种潜意识,认为只有徒刑才算刑罚,而拘役、管制的严厉程度不足以惩治犯罪,罚金则与作为行政处罚的罚款无实质差别。于是,对于情节较轻的轻罪,裁判者也倾向于使用有期徒刑,只是在刑期上略为缩短,如1年、1年6个月等。这种做法在实践中很常见,[5]它同时导致了两种现象:偏爱实刑,较少适用缓刑:单处罚金则更少。[6]刑期趋重现象存在于有期徒刑尤其是法定刑幅度过大的有期徒刑之中。综观我国刑法典,常见的法定刑幅度有“三年以上十年以下有期徒刑”、“三年以上七年以下有期徒刑”、“五年以上十年以下有期徒刑”、“十年以上有期徒刑”等。裁判者在刑罚裁量中往往在中间点以上选择宣告刑。例如,对使用轻微暴力强奸妇女的,处8年徒刑(法定刑幅度为3至10年有期徒刑),对介绍卖淫两次的处5年徒刑(法定刑幅度为5年以下有期徒刑),对为阻拦小偷而过失致小偷死亡的处6年有期徒刑(法定刑幅度为3年以上7年以下有期徒刑)。由于我国刑法分则普遍采用幅度过大的相对确定法定刑立法模式,这就为量刑趋重留存了很大的空间。
  漠视刑罚个别化,是指裁判者在量刑过程中主要以犯罪行为为尺度,而较少考虑影响犯罪人人身危险性的因素。目前较多考虑的量刑情节是自首、立功、未成年、被害人有过错、累犯等。可以说,凡是刑法明文规定的量刑情节,司法过程中原则上都会体现出来,但酌定量刑情节则很少适用。这体现了裁判者在量刑中的机械性。当前的量刑实践给人最深切的印象是强调对已然犯罪的报应,而较少从犯罪人能够更生改造的立场来考虑。前文所提到的德、日等国刑法典中明确规定的若干量刑事项在我国的刑事案件中也是存在的,但却未见在我国量刑实践中有体现。至于如在判决理由中说明犯罪人不幸的家庭环境促成了他的犯罪并在量刑时适当从轻的考虑几乎从未有过。[7]漠视个别化直观地体现在两种情形中,一是犯故意杀人的被告人极少不被判处死刑:二是对数额犯的量刑几乎唯数额论而排斥其他情节,如毒品犯罪。[8]
  量刑偏差大既有罪质相同的犯罪之间量刑的偏差,也有同种犯罪在不同个案中量刑的偏差,还有对同种罪行因法官观念差异而导致的量刑偏差。第一种情形指法定刑基本相同的犯罪,[9]如没有刑罚加重情节的普通聚众斗殴罪与致人轻伤的故意伤害罪。由于犯罪类型的多样化,有时从罪质上难以做出明显区别,故刑法分则中存在大量法定刑大体相同的犯罪。在一行为触犯数个罪名的情况下,定罪不仅要看客观的行为类型,也要注意法定刑的细微差别。如果不注意这一点,则可能导致量刑在罪质相同而罪名不同的犯罪之间的偏差。譬如,寻衅滋事致一人轻伤,一人轻微伤,如果定寻衅滋事罪,处2年有期徒刑,就与故意伤害罪有偏差。因为故意伤害致人轻伤的法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或管制,而寻衅滋事罪的法定刑为5年以下有期徒刑拘役或管制,区别二者的关键在于被告人在侵犯他人人身权的同时是否明显地侵犯了“公共秩序”。如果在扰乱公共秩序的过程中致人轻伤,则以寻衅滋事罪定罪,并在量刑上体现出来,即在3年左右处刑。这就是说,量刑是与定罪同样重要的问题,不能误以为只要是在法定刑幅度内量刑就无可指责。对于罪质基本相同的不同个案作出有细微差别的量刑,恰是审判公正的表现,也是法官能力的证明。
  同种犯罪在不同个案中量刑的偏差相对较少,因为裁判者通常以经验为量刑尺度,会注意到所办案件在量刑上的均衡。但这种偏差有时则非常明显,譬如对被害人有一定过错案件的被告人处以死刑,而对被害人无过错但被告人心理受压抑的案件中的被告人处无期徒刑。量刑偏差最明显的是因法官之间观念上的差异而导致的。由于对个案情节审视的角度不完全相同,法官们在同一案件中的观点差异是极为普遍的现象。一位进城务工而没有找到工作的青年因饥饿而抢劫了500元人民币。合议庭评议时,有人认为该被告人因饥饿而抢劫,动机上具有可怜悯性,可从轻处罚,处3年有期徒刑,缓刑4年;而另一位法官则认为,由于当前进城务工而没有工作的流动人口较多,此例一开,必然有很多人以此为借口进行抢劫,从而引起社会的不稳定,主张从重处罚,处5年有期徒刑。缓刑与5年徒刑之间相差甚远,法官观念的差异由此可见一斑。
  究竟是什么原因导致了罪刑均衡在司法实践中的不均衡现象呢?我国有学者对此进行了研究,指出:刑事立法不完备、法律条文粗糙法定刑幅度过大是造成量刑不平均的先天条件:法官自身因素(性格年龄、性别、经历、量刑习惯等)也会造成量刑不平衡:审判体制、行政机关的干预、治安形势、社会舆论、未经整理和确认的判例都会对量刑产生影响{17} (P.219—232)。应当说,这种分析是比较全面而中肯的。审判委员会是当前法院内部重大案件定罪与量刑的决定机构,但重大案件毕竟是少数,也不是对所有重大案件审委会成员的意见都与案件承办者的意见相左。[10]行政机关的干预、社会舆论的影响也都会使某些案件的量刑出现偏差。治安形势对审判的影响最为引人注目的问题是“严打”。改革开放以来,我国已先后进行了多次“严打”,目前仍处于“严打”的过程中。以“从重从快”为特征的“严打”近年来受到我国多数学者的批评,认为它在

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【注释】                                                                                                     
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