一、引子：问题的提出

我国《公司法》第35条确定了有限责任公司股东的优先购买权（以下简称股东优先购买权）制度。由于立法过于简单，缺乏可操作性，同时又由于公司法的理论不及民法理论的深厚积淀，因而对有限责任公司股东优先购买权与股权转让效力互涉案件的处理颇具难度，迫切需要理论和实务界根据我国现有法律的规定，并借鉴国外的相关法律制度进行研究和探讨。

北京市某区人民法院曾经审理这样一起案件：原告甲诉称：我与乙、丙、丁均为某出租汽车有限责任公司股东。乙丙丁作为大股东在未通知我参加股东会的情况下，通过股东会决议，将乙丙丁的股权转让给第三人（某汽车创业集团），并修改了公司章程，进行了工商变更登记。乙丙丁的行为侵犯了我作为公司股东的优先购买权，诉请法院判令股权转让行为无效。乙丙丁辩称：转让股权时通知了甲，甲不来参加股东会，视为放弃优先购买权。且甲已无清偿债务的能力，无能力行使优先购买权。第三人辩称：我集团在受让乙丙丁股权时尽到了善良注意的义务，查阅了股东会议的决议，并且了解到甲经营情况很差，无能力购买乙丙丁的股份，以及甲不参加股东会按放弃优先购买权的情况，这些足以使我集团有理由相信，我集团是善意第三人，请求法院驳回原告的诉讼请求，维护自己的合法权益。法院查明的事实是：乙丙丁在召开股东会时，未通知甲，致使甲无法及时获悉转让股权的情况及条件，乙丙丁在未通知甲的情况下，召开股东会并通过股东会决议，与第三人（汽车创业集团）签定股权转让协议，并且办理了相关转让手续。

本案所提出的问题有：1．股东优先购买权法律性质和法理依据是什么？2．股东优先购买权的行使程序是怎样的？3．侵犯股东优先购买权时如何认定股权转让的效力？4．如何保护优先购买权人？本文试图在理论和实务上对此进行探讨。

二、有限责任公司股东优先购买权的性质与法理依据

（一）有限责任公司股东优先购买权的性质

股东优先购买权是指当有限责任公司的股东经股东会同意而对外转让出资时，其他股东基于其公司股东的资格和地位，在同等的条件下，对该出资有优先购买的权利。股东优先购买权的法律性质如下：

1．同世界上许多国家一样，在我国，股东优先购买权是一项法定权利，是由公司法加以规定的，由有限责任公司股东享有的保护其自身利益的一项重要的权利。作为法定权利，未经股东同意，不得以公司章程或股东会多数决原则予以限制或者剥夺。

2．股东优先购买权是一种基于特殊社员权基础上的请求权。股东优先购买权既不同于物权制度中的优先购买权，也不同于合伙制度中的合伙人的优先购买权及房屋租赁制度中的优先购买权。在物权制度中，无论是共有制度中的共有人的优先购买权，还是抵押物权制度中的抵押权人的优先购买权，都是优先权人基于物权的绝对排他性而享有的先买权利。由于物权是对标的物的所有权，所有人和占有人可以行使物上请求权来维护自身权益，因而这种优先权的法律地位及效力很强。在合伙制度中，合伙人依法转让出资份额时，其他合伙人在同等条件下有优先受让的权利。由于合伙人承担无限连带责任，因而这种权利也属于物权性质的请求权。在房屋租赁关系中，房屋承租人的优先购买权是基于特定的债的关系，基于承租人对租赁物的直接占有、使用关系和“买卖不破租赁”而享有的一种具有物权性质的先买权。而股东优先购买权是由股东权派生出来的，它与纯粹的物权及物权化的租赁权有别。它不是对标的物的所有、占有和使用，而是由于股东对公司法人出资，取得股东资格（一种特殊的社员资格）后而依法享有的一项权利。它不能独立于股东资格和地位而存在，也不能与股份相分离而转让或放弃。股东权亦不同于合伙人基于无限连带责任及强烈的人合性质而产生的优先购买权。与上述各种优先购买权相比，股东优先购买权受制于股权平等原则、股权转让自由原则，它的保护力度相对较弱。

3．股东优先购买权的行使受一定条件的限制。同民法上的各种优先购买权一样，它们都受“同等条件”的制约。所谓同等条件主要是指价格条件，以及法律和公司章程规定的其他限制条件，例如，在公司法领域里，有限责任公司的股东人数有上下限的限制，这对优先购买权的行使就是一种制约。

4．股东优先购买权属于股东权利中的自益权。自益权是股东以自身的经济利益为目的而行使的权利。包括股利分配请求权、股份转让权、剩余财产分配请求权、股东转让出资的优先购买权等等。

5．股东优先购买权是一种有时效性的权利。优先购买权人必须在一定期限内行使，否则会导致权利滥用。对此，我国公司法未作明确规定，世界上许多国家，如日本公司法则作了详细的规定。[1]会让它误以为那是爱情

（二）股东优先购买权的法理依据

股东优先购买权的法理依据在于以下两个方面：

首先，根据期待权理论。期待权理论从“公司契约说”理论出发，认为公司是以公司章程这一契约化载体为中介组合而成的股东之间、股东与公司之间以及股东（公司）与政府之间的契约。有关公司的重大事项都是章程的当然记载的内容。对于公司章程的全面、实际履行，每一位股东均有期待的权利和利益。一个特定的公司总是有自己的一系列特征，如果一个人在某个公司购买了股份，他就有权期望自己作为这个公司的投资者的身份得以延续，无论谁都不能强迫他变成另一个不同的企业的投资者。”因此，股东一旦加入某公司，即可合理地期待该公司按其加入时的状态运行下去，公司的股权结构、章程条款等均不得未经其同意擅自更改，否则，即会导致其期待权的落空{1}（p．193）。因此，必须对享有期待权的股东给予适当的救济，股东优先购买权即是此种重要的救济手段之一。

其次，根据有限责任公司的理论。有限责任公司是兼具人合性和资合性特点的封闭性的公司，公司的股东通常是由家人、亲戚或朋友构成，股东往往身兼数职，既是股东，又是董事，或公司管理人员，他们管理并控制着公司，决定公司的政策并能从中获利。所以，他们不愿公司中有外人加入，他们常常试图取消公司股份的自由转让，每个人都想拥有类似于合伙人拥有的那种权力：审查公司新股东的资格。随着情况的不断变化，封闭公司中的主要参股者之间的关系总会发生变化：股东的退休、死亡；积怨的产生：扩大或缩小投资，凡此种种，将导致股份转让的不可避免。由于预见到这种情况的出现，出于保持公司权力平衡的考虑，继续投资的股东希望退出的股东把股份卖给公司或者其他股东，希望通过种种手段限制股份转让的可能性，以减少由于信息不对称造成投资风险的发生{2}（p．16，635）。因此，各国公司法或公司章程从保护有限责任公司的人合性与封闭性出发，均对有限责任公司的股权转让作出限制，股东优先购买权即是此种限制手段之一。当然，有限责任公司的人合性不同于合伙的人合性，前者以资合为主，人合为次；后者以人合为主，资合为次，体现在有限责任的承担上。

三、股东优先购买权的行使程序

股东优先购买权作为有限责任公司股东的一项重要权利，其行使必须依照法定的程序，结合各国（地区）公司法的有关规定，股东优先购买权的行使程序主要有以下内容：

（一）转让股份及召开股东会的通知义务

为使股东知晓股权转让这一重大事件，以便决定是否同意转让和行使优先购买权，日本《有限公司法》第19条第2项规定：“股东将其份额的全部或一部转让给非股东时，须经股东大会同意”。同法第36条规定：“召集股东大会，应在开会日一周前向各股东发出通知。但不妨碍依据章程缩短这一期间。”日本《商法典》第204条之2规定：“欲转让股份的股东，可以向公司提出记载受让人、转让股份的种类及数额的书面申请，请求承认转让。”美国著名公司法专家、哈佛大学法学院院长罗伯特·C·克拉克教授在《公司法则》一书中指出：在美国，对封闭公司股东转让股份的限制是以基本的判例法规则来衡量的：限制必须是“合理的”，受其支配的股东必须得到“预先通知”，而“预先通知”的要求体现在《统一商法典》和各州的《商业公司法》中。法国《公司法》规定：公司股份转让计划应通知公司和每一个股东”{3}（p．387）。我国《公司法》第38条第10项规定：股东会行使的职权之一是对股东向股东以外的人转让出资作出决议。第44条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。”从上述规定来看，有限责任公司股东对外转让股份应当履行两个通知义务：一是欲转让股份的股东对公司的书面请求，二是公司召开股东会的通知。这一程序是确保股东行使优先购买权的前提条件。

（二）法定期间内书面提出收买请求并按规定提存购买款项

日本《商法典》第204条之3的规定：先买权人自通知发出日起10日内，可以以书面方式向欲转让股份的股东提出购买请求。在提出该请求的同时，应根据最后资产负债表，除以股份总数，再乘以欲转让的股份数，提存于本公司所在地的提存所，并将提存的书面证明附于书面购买请求。[2]这里需要指出的是，虽然日本商法典的上述规定是针对股份有限公司的，但日本有限责任公司法在股东股权转让的规定中明确说明准用商法典的这一规定。从这一规定可以得出的结论是：这一程序的立法意义和作用在于证明优先购买权人有能力行使先买权。美国法也规定股东要想出售股份将投资变现，就有可能首先必须以公式或估价确定的价格向公司或其他股东发出要约，只有当这些受要约人拒绝购买时，他才能自由向第三人出售股份”{2}（p．16）。