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【期刊名称】 《政法论坛》
论鉴定人的法律地位及其责任机制
【英文标题】 On Legal Status and Its Legal Liability System of Expert Witness
【作者】 成凯屈新【作者单位】 四川大学
【分类】 法律经济学【中文关键词】 鉴定人;法律地位;法律责任
【英文关键词】 Expert Witness;Legal Status;Legal Liability
【文章编码】 1000—0208(2003)06—132—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 6
【页码】 132
【摘要】 鉴定人的法律责任是司法鉴定制度的一个重要的组成部分。从比较法角度分析在英美法国家和大陆法国家鉴定人法律地位的两种基本样式及其特征,比较不同程序结构下鉴定人承担的法律义务和相应责任的性质及内容,从而对我国鉴定人责任机制进行宏观建构。
【英文摘要】 The legal liability of expert witness is an important part of expert testimony system. Firstly,from the perspective of comparative law this article analyses two basic patterns and their characteristics of legal status of expert witness in Anglo American law system countries and continental law system countries. Secondly,on the basis of the above mentioned,this article compares the nature and content of legal obligation and relevant liability of expert witness under different procedural structures . Lastly,on the basis of China’s current condition and orientation of legal status of expert witness,this article preliminarily constructs the nature,type and component part of legal liability of expert witness in expert testimony .
【全文】法宝引证码CLI.A.115840    
  一、“法官的辅助人”与“当事人的证人”——鉴定人法律地位的两种基本样式
  无论在大陆法系国家还是在英美法系国家,对鉴定的界定大体一致:“为取得证据资料,指定(或委托)有特别知识经验之第三人,就特别事项报告其判断意见,称为鉴定。”{1}(P.322)鉴定活动具有以下基本特征:(1)鉴定是一种科学认知活动,其目的是为了运用专家的判断意见评价证据和认定事实,为裁判提供事实基础;(2)鉴定是由与案件无关的第三人做出的;(3)鉴定人须具有特别的知识经验,在特定知识领域里不具有相应学识的人不得充任该领域内事项的鉴定人;(4)鉴定结论是由特定的专家运用其专业知识就鉴定事项所发表的判断意见,属于意见证据{2}(P.109)。
  鉴定活动虽具有上述共性,但在不同的诉讼程序结构下,两大法系在理论和立法上对鉴定人法律地位的定位却大异其趣,总体而言,在大陆法系国家,鉴定人的基本角色是“科学的法官”或“法官的辅助人”;而在英美法系国家,鉴定人则充当着“当事人的专家证人”角色。申言之,大陆法系国家将鉴定制度的设立视为法院查明案件真实情况的一种证据收集手段,因而鉴定人应当对法院负责,为法院审理案件服务,而英美法系国家的鉴定则重在强调鉴定是当事人的一种举证手段,鉴定人应当为当事人的利益服务。从比较法上考察,这些差异主要表现在:
  (1)鉴定人、法官以及当事人三方的关系不同
  两大法系这种在鉴定人角色定位上的偏差,反映在鉴定人进入诉讼制度上的差异:在大陆法系,鉴定人主要是由法官委托或任命的[3](当事人虽然可以申请但决定权在法官手中),鉴定人与当事人之间没有直接的法律关系。而相应地在英美法系国家,鉴定人则主要是由当事人自行聘请的,为当事人利益服务,与法官没有直接法律关系。“当事人主导的模式下,实行当事人委托鉴定制度,鉴定的启动由当事人进行,鉴定与否和鉴定事项由当事人自行决定,鉴定人由当事人聘请,也为当事人服务。”{3}(P.102)
  (2)鉴定人资格不同
  大陆法系国家实行“鉴定权主义”(又名为“固定资格原则”),即是由法律明文规定哪些人或机构具有鉴定人资格,可以从事诉讼上的鉴定;英美法系国家实行的则是“鉴定人主义”(又名为“无固定资格原则”),即法律并不明文规定什么样的人或机构具有鉴定资格,而是根据个案具体案情确定特定的人是否具有鉴定人的资格。
  (3)鉴定人的中立性不同
  在大陆法系国家,鉴定人在司法鉴定中具有中立性,一方面,鉴定人虽然接受法官的指定从事鉴定活动,但鉴定人并不是代表国家行使司法权的司法官员,也不享有国家司法官员享有的司法豁免权,因此,鉴定人相对于法院而言具有独立性。另一方面,鉴定人也不依附于当事人任何一方,鉴定人与当事人之间没有直接的法律关系,为保障鉴定人的中立性,当事人有权要求中立性存在问题的鉴定人回避。与此相反,在英美法系国家鉴定人的中立性明显不足,表现在,当事人双方各自聘请己方鉴定人,这种聘请是一种商业性委托合同关系,在诉讼中鉴定人和律师一样是当事人一方阵容的一部分,不存在为保障中立性的回避制度。当然,鉴定人与法院之间更不存在任何依附或从属关系。
  (4)鉴定人承担的义务有差异
  鉴定人在诉讼活动中主体地位的确立表明鉴定人从事鉴定时必然在享有一定权利的同时也要履行一定的义务。首先,在英美法系国家,基于委托鉴定合同,鉴定人对当事人承担诚实信用地履行鉴定合同的义务。在大陆法系国家,鉴定人对法院承担着接受鉴定并忠实履行职责的义务。其次,在英美法系国家,鉴定人虽然是一种特殊的证人,但其诉讼地位仍然是证人,因此在承担具体义务上适用证人的有关规定。主要包括:作为证人出庭陈述、宣誓和接受交叉询问。在大陆法系国家,虽然不将鉴定人视为证人,[4]但有关鉴定人义务的规定仍然准用证人的有关规定。综合起来,主要包括:回避义务、亲自鉴定的义务、到场义务、宣誓义务、提交鉴定书的义务和陈述义务,等等。[5]
  同是鉴定,同为一种证据方法,之所以会有如此迥异的定位,关键在于两大法系传统上诉讼观和诉讼结构的差异。在大陆法系,法院负有查明案件事实真相的责任,这就要求法院在一定情形之下须本着查明案件事实真相的目的将一些专门技术问题决定予以鉴定。英美法系国家传统上采取的是当事人主义,这种司法竞技(the sport theory)理论使得在诉讼中法院仅依据当事人提交的证据和有关的证据规则对案件进行裁断,法院不负有以职权查明案件事实的责任,“英美法因采彻底的当事人主义,对于诉讼之进行与证据之调查,本属当事人之职责,殊少法院依职权为证据之调查。”{4}(P.47)因此于鉴定而言,是否予以鉴定、选择谁进行鉴定、鉴定哪些事项由当事人自主决定。
  二、鉴定人法律责任制度的比较考察
  “法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责任,或者他为此承担法律责任,意思是说,他作相反行为时,他应受制裁。”{5}(P.73)鉴定人的法律责任是指鉴定人在违反其法定的义务的情况下,其所应承担的法律上的责任,这种责任既包括刑事上的责任,也包括行政上和民事上的责任。在不同的程序结构下,鉴定人的法律地位不同导致了不同性质的责任。鉴定人承担的法律责任可从两个方面比较考察:
  1.鉴定人与当事人之间的法律责任
  考察英美法系国家鉴定人与当事人之间的责任必须依前述鉴定人在诉讼中的法律地位为参照,即在英美法系国家鉴定人是当事人的专家证人,鉴定人与当事人之间是商业性质的委托合同关系,鉴定人出庭以及鉴定结论是当事人双方向法庭提交的证据或证据方法。具体而言,二者之间的责任关系包括:(1)鉴定人在鉴定过程中直接伤害他人要承担侵权责任,这种责任关系比较明确;(2)具有重要意义的是:如果由于鉴定人故意或者重大过失,鉴定结论错误或者不被法官认可,当事人一方败诉的情况下,当事人能否追究鉴定人的责任及责任性质?依照对抗制程序结构的关于证明责任分配的一般原理,败诉当事人只能归咎自己举证不力。也即是说,如果鉴定人依据鉴定委托合同履行了自己职责,那么当事人“由于自己所指定的鉴定人做出的鉴定而遭致败诉是自作自受,完全谈不上追究鉴定人的责任。”{6}(P.253—271){7}当然,鉴定人由于懈怠或者过失等原因对委托人造成损害的二者之间也存在追究责任的可能性,鉴定人承担责任的性质是违反合同的违约责任。但这种情况发生的可能性不大,因为鉴定人作为当事人商业性聘请的证人,在提出鉴定意见之前往往要同当事人及其律师商量。
  在大陆法系国家,考察鉴定人与当事人之间的法律责任关系同样要以鉴定人是“法官的辅助人”这一基本定位为出发点。鉴定人承担责任也大致可以分为两种情况:(1)对于第一种情况下的责任承担与英美法系一样,都是侵权责任;(2)对于第二种情况,与英美法系国家相比则形成了鲜明的反差,由于鉴定人是法官指定的,鉴定人与当事人之间没有直接的委托法律关系。由于鉴定人故意或重大过失致使鉴定结论错误,当事人因此导致败诉的,不能根据证明责任分配的一般原理将败诉后果归结为当事人自己承担,由于法院采用了鉴定人的错误鉴定而导致败诉的一方当事人可要求鉴定人承担侵权责任{6}(P.259){8},当然在具体做法上,法国德国、日本又有所不同。而且,原则上,在大陆法系国家鉴定人虽然是法官指定的,但他们不是行使国家权力的司法人员,不享有司法豁免权的同时国家不为其承担赔偿责任。在实践中,鉴定人承担责任的情况极少,大多通过社会保险机制予以解决。
  2.鉴定人与法院之间的法律责任关系
  由于英美法系国家专家证人是证人的一种,适用证人的有关规定,因此在责任承担上主要存在以下两种情况:其一,专家证人应当出庭作证而拒绝的,法院可依藐视法庭罪予以论处;[6]其二,专家证人作伪证的,则可处以伪证罪。[7]
  在大陆法系,关于鉴定人责任的规定多有不同,下面仅以德国和日本为例考察大陆法系国家在鉴定人责任上的规定。在德国,鉴定人所承担的责任主要有:其一,鉴定人拒绝到场或者拒绝鉴定(负有鉴定义务的人不接受选定)的,要承担因此而产生的费用,同时还要科处秩序罚款;其二,对于鉴定人拒绝约定适当期限或者延误约定的期限的,可以对鉴定人科处秩序罚款:其三,鉴定人无正当理由拒绝作证、宣誓的,要承担因拒绝造成的费用,同时还要科处秩序罚款或者不能缴纳罚款时改处秩序羁押:其四,为了强

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}张丽卿.刑事诉讼法理论与适用(M).台北:五南图书出版公司,2000.
{2}蔡墩铭.刑事证据法论(M).台北:五南图书出版公司,1997.
{3}何家弘,主编.司法鉴定导论(M).北京:法律出版社,2000年.
{4}陈朴生.刑事证据法(M).台北:三民书局,1979
{5}(奥)凯尔森.法与国家的一般理论(M).北京:中国大百科全书出版社,1996.
{6}(日)谷口安平.诉讼观与鉴定人的责任(A).谷口安平程序正义与诉讼(C).北京:中国政法大学出版社,1996.
{7}(日)浦川道太郎.德国的专家责任(A).梁慧星,主编.民商法论丛(第5卷)(C).北京:法律出版社,1996.
{8}(德)克诺斯·洛科信(Clause·Roxin)德国刑事诉讼法(第27章)(M).吴骊琪,译.台北:三民书局,1998.
{9}张玉镶.关于完善我国司法鉴定制度的思考(J).中外法学,1997,(5).
{10}徐丽.论鉴定制度改革(A).何家弘,主编.证据学论坛(第1卷)(C).北京:中国检察出版社,2000.
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