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【期刊名称】 《法学杂志》
论抵押权中的登记制度
【作者】 葛锦标【分类】 民法分则
【期刊年份】 1995年【期号】 6
【页码】 22
【全文】法宝引证码CLI.A.18063    
  我国新近颁布了《担保法》,对保证、抵押、留置、质权和定金等担保方式作了统一规定,并针对不同标的之抵押,规定了具有不同效力的登记制度。其中后者对于抵押制度的实际运作影响至巨,实为抵押之关键制度,而我国理论界和司法实务界对其认识又颇多歧义,故很有专门研究之必要。
  一、抵押登记制度之国外立法
  抵押权,无论就其本身的物权性质而言,还是从它对物的所有权构成限制(使得该物之上存在一定负担)角度看,其设立应当履行一定公示方式,即必须以一定的可以从外部察知的方式表现出来,是为绝大多数国家立法所坚持。故各国立法普遍把登记,即将抵押之设定、次序变化、涂销等事项登记载于特定国家机关设置的供公众查阅的簿册上,作为抵押之公示方式。然抵押登记之效力若何,各国立法不尽一致。
  (一)不动产抵押之登记。不动产抵押制度历史悠久,而对于抵押登记之效力如何,多有不同规定,概其要者,则主要有三种立法主义:(1)登记对抗主义(意思主义)。这以《法国民法典》为代表。该法典规定物权(包括抵押权)的变动仅依当事人的意思表示即成立,不以交付、登记为生效要件。但为保护第三人免受不测之损害,该法又规定不动产物权非经登记,不得以其变动对抗第三人。《日本民法典》也作类似规定。此外,英美法系国家依传统也实行这种立法主义。这一立法主义虽有物权变动程序简单、节省交易成本以及方便资金融通等优点,但它由于物权变动欠缺足由外界辨识之表征,对交易安全甚有防害。(2)登记成立主义(形式主义)。所谓登记成立主义。是指除当事人意思表示一致外,尚需履行法定登记方式,始生于物权变动之效力,即将物权公示(登记)这一表面形式与物权变动本身紧密结合为一体,故也称形式主义。这一立法主义以《德国民法典》为代表,《瑞士民法典》及旧中国(我国台湾省现行)民法典等仿袭之。登记成立主义是建立在债权行为与物权行为相分离以及物权行为无因性理论基础之上的。它对物权变动采取严格的登记公示态度,并把登记(结合物权合意)独立于债权行为而赋予其创设物权的效力。这无疑是有利于保障社会交易安全和减少举证困难等。但其最大缺点在于往往对社会公平正义保护不力。(3)登记要件主义(折衷主义)。是为《奥地利民法典》所创设,该法在否认物权行为及其无因性理论之同时,规定除债契约之外,还须有交付或登记等形式要件才发生物权变动的效力。该立法主义也把物权变动程式分为两个阶段,即合同有效成立与登记变动。但是,物权变动非由独立的物权行为所创设,而是合同行为之当然结果。因此,若登记义务人(即物权出让方)如不协同完成登记手续,登记权利人有权依合同请求对方履行协同登记义务。这一点值得我们借鉴。当然,按此主义,在债权行为无效时,即使已经登记的物权之变动也随之无效,这就使得该登记之公信力受到了削弱。
  (二)动产抵押之登记。依传统民法,无论大陆法系还是英美法系,动产担保只能采用移转占有的质权制度,交付为其公示方式。但自十九世纪美国一些州为顺应工商发展之需创设不移转占有的动产抵押以来,该项制度发展迅猛,业已为大陆法系国家所普遍吸纳。然则,如何解决其公示方式,无疑成为创设该项制度并使其功能得以充分发挥的一个最关键也是最困难的问题。依学者见解,则有种种主义之主张,如意思成立主义、书面成立主义、登记成立主义、书面成立—登记对抗主义等。但是,由于意思成立主义和书面成立主义欠缺公示方式;而登记成立主义,则由于动产抵押发生频繁,且相对价值较小,若均须登记方成立,将致登记机关及当事人不胜其烦,且徒增两者费用支出,尤其是在债权小而动产抵押价低时,更为不值,况且也不便于第三人查阅。因此,凡立法规定动产抵押制度的国家大抵确立书面成立—登记对抗为其公示方式,如美国、日本以及我国台湾地区等。
  二、我国抵押登记之效力分析
  我国《担保法》第42, 41条规定,以地上无定着物的土地使用权、城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。第43条规定,当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效;但是,当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。另《海商法》第13条对于船舶抵押也作登记对抗之规定。可见,我国抵押立法对登记效力的规定因抵押标的物之不同而异,这与我国相应的产权登记制度有关。
  (一)不动产抵押之登记。根据担保法规定,设定不动产抵押,双方当事人应以书面形式订立抵押合同,该抵押合同自登记之日起生效。关于其中登记的效力问题,在担保法未颁布前即已有不同看法。一种观点认为,抵押合同经双方书面意思表示一致即告成立,登记不是合同有效成立的一个法定条件,而是抵押权生效的要件;另一种观点认为,登记是抵押合同的特殊形式要件,而法律规定这种形式要件并不只着眼于它的证明作用,而在于强调该项行为的合法性。因此,若抵押合同不经登记,其本身就不能成立。前一见解不尽妥当,现行立法显然是采纳的第二种意见,那么又如何看待该书面抵押合同呢?依国外通论,将合同成立与生效相区分,则它无疑是已成立之合同,唯其性质有界定为债权合同或物权合同的。笔者认为,按我国普遍之观点,并不承认物权行为,故自没有必要对其作债权合同或物权合同之定

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