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【期刊名称】 《法学》
公共性:理解软法之关键
【作者】 强昌文【作者单位】 东莞理工学院
【分类】 法理学【中文关键词】 软法;基本问题;外延;效力;功能
【期刊年份】 2016年【期号】 1
【页码】 58
【摘要】

软法及其研究颇受争议,表明软法作为一个理论生长点,必须要加强基础理论研究,这对保障软法研究的高效性和全面、深刻理解软法显得非常重要。软法的外延、效力、功能是理解软法的切入点。公共组织制定的规章制度是软法的底基、公共组织的公共权力是维系软法的最后保障、公共治理的制度需求是软法功能得以彰显的真正原因。这三个维度共同说明了公共性是理解软法之关键。只有达成这个基本性的共识,才能推动软法研究取得实质性的进展。

【全文】法宝引证码CLI.A.1214198    
  
  “理论在一个国家实现的程度,总是取决于理论满足这个国家的需要的程度。”[1]软法理论能否满足当代中国现实的需要,首先取决于软法基础理论研究。关于软法基础理论问题最为复杂的要数软法是什么。“软法”这个词充满了矛盾情绪,既有希望也有恐惧。对此问题的回答,进而能够赋予软法一个比较清晰的特征,那对我们法学界来说还是有极高的分析价值的。它会使人明确现代法学所面临的挑战,但又不是武断地给出答案。只有理论的成熟,才能推动实践的进步。中国法学界开始自觉地研究软法问题应该有十多年了,但软法还算是比较新的研究领域。现在研究软法基础理论问题的代表性成果主要为北京大学罗豪才教授、国家行政学院宋功德教授合著的《软法亦法》(法律出版社2009年版)和辽宁师范大学梁剑兵教授、张新华老师合著的《软法的一般原理》(法律出版社2012年版)。近年来通过收集、梳理与软法研究相关的材料,分析其中的研究内容、精神和方法,体悟其中的研究目的等,笔者认为公共性是理解软法之关键,这可以从软法外延与公共组织、软法效力与公共权力和软法功能与公共治理等方面得以说明,并希望在软法基础理论研究过程中共识的达成。
  一、出自公共组织的规章制度是界分软法的底基
  学界关于软法外延的界定莫衷一是。没有廓清软法外延,这会直接导致研究的重心、中心、范围的无法确定。由于争议大,造成了关于软法研究出现了非同质性的现象,即很多研究没有交合处、没有形成可通约性的话语系统。研究的底基不同,很难推动研究的实质性进展,也造成了很多学者对软法问题的不屑一顾。所以,理解软法的首要步骤是要廓清软法的外延。梳理软法研究的缘起、研究的内容和研究的目的等,自然把它与公共组织相关联。为此,必须要对软法与相关的概念进行一一辨析。
  (一)软法是拓展意义上的法,而软的法是法的组成部分
  现实中有三类法的组成部分显得软,似乎没有法律约束力,常常被人们提起并称之为“软的法”,它们是标准性的内容、指导性的内容、责任规定不明确或不到位的内容。它们与软法都具有软的特点,但也有重大区别。
  1.软的法具有法律约束力而实际效果不明显,软法没有法律约束力而有实际效果。根据立法法的规定,凡是享有立法权限的主体依循立法程序颁布的规范性文件即为法。法应该都有法律约束力,因为它是法的生命,法之所以存在,就在于它的约束力。[2]而具有标准性、指导性、却没有责任或责任模糊的规定,似乎没有法律约束力。但如果将法看成是一个整体,只要没有失效,就有约束力;有很多内容乍看没有法律约束力,但仔细研究,会发现很多规范的逻辑结构可以横跨法律部门、纵跨法律制度,只要去逻辑推理,就会发现法律约束力;很多内容经过仔细推敲,是完全可以出现在法律判决文书之中,所以还是具有法律约束力的。例如,“社会公德、社会公共利益”等标准性规定。很多法律规范,由于操作比较困难,显得“软”,恰恰是有法律约束力,而没有多大实际效果的表现。进而言之,标准性的规定具有一定的伸缩性,须经解释方可适用且可适当裁量;指导性的规定具有指导意义而不具有强行性,命令性较弱;责任规定不明确或不到位,可能是由于立法的权益之计或立法确实有质量问题之体现。
  总之,这些软的法,尽管由于操作起来比较困难导致实际效果不明显,但不影响其具有法律约束力的定性。而根据大家普遍接受的软法定义“软法总的来说是不具有法律约束力但可以产生实际效果的行为规则”[3]当然,软的法的效果与软法的效果不是在同一层次上说的。
  2.软的法是依照立法程序制定的,软法是没有经过立法程序制定的。软的法是依照程序被通过,却没有“正式”的法律拘束力。[4]这些法的内容,较之法律责任明确、可操作性强的规范,有学者认为这种类型的法律属于劝告性硬法。它们与软法不能划等号,否则会对人们已经建立起来的对法的认识带来不必要的模糊,对法学研究造成不必要的障碍。而且,从现有的软法研究成果来看,对法的内容中关于“软的法”部分的研究并没有多少建设性的东西。特别是软法的文献中,关于法、软法等没有法律后果的规定、法律规范的逻辑结构并不完整。这些没有法律约束力等概念和语句,究竟是传统法概念上的还是软法概念上的?读者很容易混淆,人们常常在二者之间穿梭,造成歧义。西方有学者认为软法是“立法机构没有依循宪法程序和其他正式程序或者条件而颁布的规则”[5]。这种关于软法的界定过于窄,但可以判定,所有软法的形成都没有经过立法程序。
  从上述的区别中可以推断出软法肯定不同于法,而软的法是法的组成部分。可能是同样的考虑,软法研究的倡导者姜明安教授认为软法是非典型意义上的法,即它不是我们通常所说的法。”[6]
  (二)软法比自由法的外延要小,二者的视角完全不在同一平面
  有学者认为软法理论与法社会学理论有着宗源上的直接关系,[7]特别是社会法学派的分支自由法学常被软法研究文献所提涉及,那自由法与软法关系如何呢?关于自由法(Free Law)论述,必须要追溯活法概念。奥地利法学家埃利希在《法社会学基本原理》一书中围绕着法律发展的重心不在立法、法学,也不是司法判决,而在社会本身的主题,比较详细地分析了法的概念,并提出了活法的概念。所谓的活法就是单位或社会联合体(商会、教会、学校、工会等)的内在秩序,它们支配着实际的社会生活,是人类行为的真正决定因素。埃利希认为:“活法必须在婚姻契约、购销契约、社会联合体章程以及商号章程中寻找,而不是在法典的条款中寻找。”[8]他说过法是“更大一块的法律生活,在远离国家、国家裁决机构和国家法的领域内运行。”[9]另一位倡导自由法的法学家是德国的坎特诺维茨,他基于把法学与社会学结合起来考虑,坚决反对概念法学,从而把法定义为“规定外部行为的、其适用是由法官进行的规则的总和。”[10]他强调的自由法是指法的渊源包括习惯、法律解释、判例理由和法学家的权威论述,等等。无论是埃利希的活法,还是坎特诺维茨的自由法,其目的都是反对成文法是唯一法的渊源的观点,主张扩大法官的自由裁量权,允许法官可以根据正义原则和习惯自由地创制法律规则。
  经过推敲,我们可得出自由法与软法有共同的特点:(1)国家法并非法的唯一渊源;(2)国家法存在缺陷,有漏洞,落后于社会发展;(3)法先于国家出现等。而二者之间差异也很明显:(1)自由法的外延明显广于软法。例如,埃利希的活法类似于法律秩序,而法律秩序又类似于单位制度,所以,组织性的制度是活法的重要内容,但显然又不是全部,只是活法的组成部分。软法属于组织性的制度,但比组织性的制度的范畴要小。所有社会组织、联合体都有自己的规章制度,并且这些规章制度对社会的局部、乃至全部都有一定的意义,产生一定的效力和效果,但不能是软法意义上的效果。从软法研究热潮兴起的原因探析中,可以看出,软法研究与公共社会治理存在密切关联。软法只是具有公共特性的组织制定的规章制度,不具有公共特性的组织的规章制度不属于软法,所以软法比组织制度的外延要小。这将在下文关于公共组织制度中会重点论述。(2)自由法和软法不是在同一平面上来理解法的。自由法学运动的初衷是反对概念法学,在其主张中,把法律与法律秩序、法律与法律事实混为一谈,也就无法划清法律与社会、法律与其他社会规范的界限,导致了泛法主义倾向,而软法是从制度角度来论及法的,不会导致这种倾向的产生。你怀了我的猴子
  (三)软法属于规章制度,而民间法只属于行为规则
  “民间法是在法律多元主义语境下对民间习惯和伦理规则所作的攀附性法学解释”,[11]其重点是研究道德、伦理、风俗、习惯等社会规则与法律的关系。显然,民间法是由风俗、习惯长期演变而来的逐渐定型化的规则,是人们处理彼此关系时应遵循的行为准则,是在长期生活中积习的判断人们行为的起码价值标准。这些逐渐定型化的规则可以在不同程度上被视为法律,但又不同于正式的国家法,所以,被人们称之为“民间法”。学界普遍认为,民间法是从法社会学、法人类学角度来审视的,是与国家法相对应的,多数是以不成文的形式存在的,并且大多的内容是长期自发形成的,任意性强。
  从这样的界定中,可以看出民间法与软法具有一定的关联性。笔者赞成梁建兵教授的观点:软法构成民间法与国家法律之间的缓冲地带,即国家制定法和民间法之间有冲突,这种冲突是法治理想与法治现实的冲突,在二者之间存在一个辽阔的中间缓冲地带,而软法作为一种谁也无法否认的社会现象,它的客观的存在合理性深刻地隐藏在这个缓冲地带里。[12]同时也可以看出,民间法相对于软法而言,是比较宽泛的,是有明显区别的。但有些学者认为民间法属于软法。例如,田成有教授在《在中国法治化进程中的软法问题及软法现象分析》一文中主张,“那些‘没有法律约束力,但有实际效力’的道德、伦理、风俗、习惯等社会行为规则”属于软法。[13]我们认为这种关于软法的界定是不能令人信服的。(1)道德、伦理、风俗、习惯等社会规则表现方式太多,很多没有外在的强制约束力,没有外在强制力的规则肯定不能说得上是软法;(2)如果有了外在强制力,那么这些道德、伦理、风俗、习惯等社会规则就发生了转化,转化为可以称之为法律、规章制度的内容,就不再是原来意义上的道德、伦理、风俗、习惯的社会性规则了。(3)认为道德、伦理、风俗、习惯等社会行为规则都属于软法的组成部分,导致软法外延过于宽泛。这样就把软法外延无限扩大,似乎背离了软法研究的初衷,也造成了软法概念成为没有任何意义的东西。当然,这种观点有利于我们在法治化进程中对法外资源的注重。
  (四)软法属于公共组织制度范畴,但不包括国家法
  学界普遍认为“以社会公共事务的管理、社会公共利益的协调为目标的组织就是公共组织。”[14]公共组织拥有的权力为公共权力或公权力,公共权力在治理或管理过程中并不纯粹地扮演个别性的、差异性的角色,而在很多场合、时段等扮演的是非人格化的、普遍性的、一般性的角色,这个角色的典型形态就是通过规章制度来达到治理或管理的目标。
  规章制度对组织目标、职能任务、权责关系、活动方式等进行严格规范。从总体上讲,从公共组织机构设置、权力划分到公共组织成员的行为规范等,都要有规可依、有章可循。就公共组织内部而言,也必须有一套规章制度,以确保公共组织的正常运行和公共权力的正确行使。公共组织(或共同体)制定和颁布的规章制度是否都是软法呢?显然不是。因为组织包括企业组织、党政组织和社团组织,后两类属于公共组织。出自公共组织的多数规章制度属于软法,少数如国家法律则不是,公共组织颁布的规章制度由国家法和软法两部分组成。国家法与软法都是出自公共组织的规章制度,但区别也是明显的:(1)国家法是国家制定或认可的,软法是由更广泛的主体制定或认可的;(2)国家法是按照立法程序制定的,软法肯定不是;(3)国家法有法律约束力,软法肯定没有。
  学术界关于软法特点达成基本的共识:(1)规则性;(2)强制性;(3)公共性;(4)准法性。软法就是拓展意义上的法。软法的外延可以这样廓清:公共组织不经过立法程序颁布的规范性文件,就是软法。这样软法与法、组织制度、习惯和道德的关系可以通过下图得到说明。
  (图略)
  此图的几点说明:法、软法、非公共组织制度共同的底基是组织制度;法、软法共同底基为公共组织制度;软法介于法和非公共组织制度之间;习惯、道德等属于行为规则,但还不能称之为规章制度。
  二、来自公共组织的公共权力是维系软法的最后保障
  关于软法的效力问题,学界多数认为软法之名来源于软约束,进一步而言是没有国家强制力,所以,多数人认为软法与具有国家强制力保障实施的硬法相对应。笔者认为软法的效力问题是理解软法的关键要素之一,但不赞成主流研究成果关于软法效力的观点。
  (一)软法效力与法效力有区别,但都体现法的正义原则
  软法由于不是严格意义上的法,它是拓展意义上的法,是准法,它的效力与法有差异。
  1.软法效力不全是没有国家强制力。由于软法是由公共组织颁布的规范性文件构成的,国家机构是公共组织的重要组成部分,那么国家机构颁布的规范性文件,除去法律性的部分,剩下的这些规范性文件是软法的重要组成部分,虽然其中尽管很多具有柔性的色彩,但细心体会,还是由国家强制力保障实施。所以,说软法没有国家强制力是不妥当的。其实,罗豪才、宋功德二位认为我们不能似是而非地认为软法是不会规定法律后果的,事实上,软法不仅可以规定法律后果,而且还可以依靠组织自治力来追究软法责任。”[15]姜明安教授也认为:作为非典型意义上的软法并不排除国家强制力的来保障,即“不一定由国家强制力保障实施”。[16]那么国家强制力是什么呢?就是相对于社会的政治实体——国家(政府)为实现特定目标而行驶的暴力。国家颁布的法律的实现是以国家强制力为后盾的,国家职能部门颁布的非法律性的规章制度多数也是以国家强制力为后盾的,这是与国家型的公共组织的性能密切相关。这些非法律性的规章制度应该属于软法。[17]这样就可以推定,国家强制力是划分硬法与软法的标准是不妥当的。[18]现在软法研究者几乎都认为政治组织创制的规章制度属于软法,由于政治组织不是国家机构,所以政治组织颁布的规章制度不具有国家强制力。这与事实并不相符。如果政治组织是执政的组织,例如中国共产党颁布的规章制度,其国家强制力非常明显。因为,执政党的政策除去仅适用党员的规定外几乎都具有浓厚的国家强制力,如果非要咬文嚼字地认为那不具有国家强制力,我们没有争论下去的必要性。可能也是出于同样的考虑,德沃金认为政策、原则和规则共同构成了法,并进一步提出他的“作为整体性的法(law as integrity)”的概念。[19]
  2.软法效力不全是成员的自觉认同。软法不具有法律的强制力,那么软法如何被人们遵守是必须要回答的问题。现在研究软法的多数人认为软法的效力主要靠人们自觉认同。哈特关于对法的内在立场和外在立场观点的论述,说的其实就是人们对法是否自觉认同,如果自觉认同了,也就出现弗洛伊德的“超我”状态。无论是软法,还是国家法,总是有部分人对之抱以认同的态度,或对部分抱以认同的态度,不存在只有对软法抱以认同而对国家法不抱以认同的情形。认同可能因人的主观认识不同而不同,可能是客观原因,即取决于该法制定的质量。软法不是宗教教义,即不是“环绕着一群人的终极关怀所编织的一种生活方式”,[20]我们不能把一切美好的标签都贴在软法上,那样是对软法或软法研究不负责的态度。所以有学者认为“软法观念玩的是意象的手法,诱使我们在规则创制之时认为其是无害的,因为毕竟是软的,但我们一转身就会发现,相关的规范会以某种方式变形为根本就不是法律的东西,或者更常见的情况是,变得和硬法本身一样硬”。[21]有些学者将软法

  ······

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