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【期刊名称】 《行政法学研究》
非正式行政行为的内涵
【副标题】 基于比较法视角的初步展开
【英文标题】 The Connotation of Informal Administrative Act
【作者】 蒋红珍
【作者单位】 上海交通大学国际与公共事务学院 School of International and Public Affairs of Shanghai Jiao Tong University
【分类】 行政法学
【中文关键词】 非正式行政行为;非强制行政行为;非权力行政行为;未型式化行政行为
【英文关键词】 Informal Administrative Act;Non—compulsory Administrative Act;Non—power Administrative Act:Un—formalized Administrative Act
【文章编码】 1005—0078(2008)02—053—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 2
【页码】 53
【摘要】

非正式行政行为的概念在我国学术界有被混淆和误用的现象,迫切需要比较法意义上的澄清。在对抗主义程序观盛行的美国,对抗性要素是否充分,是界分行为正式与非正式的基准;受形式法治主义观影响,日本采取“是否超越立法授权”的分析路径;受法效意思和行为形式论影响的德国,倾向于用“欠缺法律形式”来界定非正式行政行为的内涵。了解其不同内涵旨趣和形成机理,对我国的概念建构和展开这一新型课题的研究具有一定的启发意义。

【英文摘要】

The concept of informal administrative act,which is often confused and misunderstood in Chinese academic circle,urgently need to be clarified in comparative law perspective.In USA,adversary system prevails in procedure,thus the adequate of adversary elements is the basic standard to differentiate formal acts from informal ones.Under the influence of legal formalism,Japan defines the formal and informal acts in accordance with the scope of legal authorization.In Germany.informal administrative act is thought to be lack in legal forms.Realizing the different connotations and formation mechanisms is the first step for our construction of the concept and development of the research of this new area.

【全文】法宝引证码CLI.A.1109141    

近年来,随着现代行政活动方式趋向灵活多元,非正式行政行为(也称非正式行政活动)的研究在我国行政法学界升温,许多文献纷纷援用这一术语来概括那些“与传统行政行为迥然有异的新型活动方式”。[1]但这种定义方式是否妥当?能否有效揭示行政活动正式与非正式的区别?这些基础问题的解答却并不令人满意。尤其是,我国学者在使用这一概念时,往往将其在不同国家的内涵作简单的“等同化”处理,实际上混淆甚至误解了其真义。[2]因此,立足于比较法的视野,认真梳理厘定这一概念的内涵,就成为继续这一课题研究的前提。本文选取美国、日本和德国为比较蓝本,解读非正式行政行为在这三个法治发达国家的内涵旨趣和形成机理,以期对我国深入这一新兴课题的研究有所裨益。

一、美国:以对抗性程序要素为分析路径

在美国,非正式行政行为被称为informal administrative action,或administrative informality,是行政实务中十分常见的行政活动方式。有学者指出,美国90%的行政活动通过非正式方式作出。[3]这一论断不仅被许多学者认可并引用,甚至还被认为是1946年美国行政程序法得以艰难诞生的诱因之一。[4]那么,何为美国法意义上的非正式行政行为?为什么它会引发学界和民众对于权利保障的忧虑?形成这一特定内涵旨趣的原因又在哪里?

(一)对抗性的充分程度:行政活动正式与非正式的分野

一言以蔽之,美国法上的“非正式行政行为”,指的是程序中缺乏充分对抗性要素(adversary elements)而作出的行政活动方式。[5]换句话说,区分行政行为“正式”与“非正式”的关键,在于行政过程中是否体现出充分的对抗性。如果具备两造交涉和对立面设置完整的充分性,那么该行为属于正式行政行为;反之,如果缺乏对抗性,或者对抗性程度不充分,则归为非正式行为。

基于这样的标准,美国法上的非正式行为包括三类:(1)对抗性要素的简化。一个正式的行政裁决,需要在时空要件、利益代表和质证过程等方面设置规则来确保对抗的充分性。[6]如果一个行政裁决被缩短或小型化,那么就会因为简化了对抗性要素而被归为非正式行政行为。最典型的例子就是未经听证作出拒绝申请的决定;[7](2)对抗性要素的弱化。如美国广泛采用的公告评议式规章制定,它通过特殊的程序设计,弱化了正式规章制定程序所强调的充分对抗性。[8]因此,它也被称为“非正式规章制定”,是美国非正式行政的研究重镇;[9](3)对抗性要素的异化。它往往体现在那些与传统正式程序观念不符的选择性技术(alternative techniques)中。如规章制定程序开始前采取的磋商行为或者协商性管制。这种活动方式不仅突破传统行为理论对裁决与规章制定的两分,[10]并且将传统程序所强调的对抗性要素,转化为对妥协、自愿与合意的关注,从而成为倍受关注的新型活动方式。

由于美国法以对抗性是否充分来界分行政活动的“正式”与“非正式”,而体现在行政过程中的对抗性要素,又并非总是处于“有”或“无”这种非此即彼的两极,因此,有学者指出,随着对抗性程度由强至弱,行政行为也就存在从“正式”到“非正式”过渡的“渐进谱系”。[11]这就是在美国文献中能看到“较小非正式”(less informal)或者“完全非正式”(totally informal)的原因所在。

(二)对抗主义程序观的法律文化传统

为什么美国以对抗性的充分程度来界分行政行为的正式与非正式?这需要理解对抗主义程序观在美国法上的影响。美国异常重视程序,被称为“权利从程序的夹缝中渗透出来”的国家。而行政法的发展,很大程度上亦是由这种“捕捉程序的游戏”所构成。[12]因此,美国法观念中一个正式的政府行为,包括行政行为,必须是具备程序正式性的行为。而行为的非正式,也就聚焦于程序的非正式。[13]上说,对抗性是正当程序的核心要义。季卫东教授曾用“西方是在城邦自治、教会抗衡、商人造反等历史条件下签订城下之约”的只言片语,刻画出西方国家中央与地方力量对峙,宗教与世俗抗衡,商会、行会等民间组织与公共行政部门角逐这幅充斥着顽强的对抗式精神的历史画卷,揭示对抗性观念对于程序的重要性。[14]而对于美国这一特殊国家而言,对抗主义不仅仅是来自于正当程序的观念继承,并且构成整个美国法律体制赖以构建和运作的基础。[15]权利保障自身就是在两造交涉和对立的过程中体现出来的。没有对抗,就没有程序;没有程序,就没有权利;没有权利,整个国家制度就丧失正当性基础。这正是为什么行政程序法制定之前,大量存在且欠缺救济的非正式行政行为会引发学界与公众普遍忧虑的原因所在,也是非正式行政行为形成独特内涵的机理所在。中小学减的负已经加到家长身上了

二、日本:以超越立法授权为界分标准

日本也有非正式行政行为的概念。尤其是二战后蓬勃发展的行政指导,被认为是非正式行政行为的典型,[16]甚至有将两者“同约化”的倾向。[17]但是否所有的行政指导都属于非正式行政行为?非正式行政是否还包括其他行为方式?这依然需要立足于本土语境来探讨日本非正式行政的内涵。

(一)判断基准:是否超越法律授权?

由于在法制建构之初,受到大陆法系成文法传统的影响较深,日本法往往以行政行为是否超越法律授权范围,作为判断其“正式”与“非正式”的标准。[18]换句话说,如果采取的行为由法律明文作出规定,那就属正式行政行为;反之,如果超越法律授权范围,则为非正式行政行为。了解到这一点,再来回答前文的两个问题。首先,并非所有的行政指导都是日本法意义上的非正式行政行为。在日本,行政指导也区分为正式和非正式。[19]神户大学中川丈久教授指出,由于日本国内已经有一些立法明确地规定了推荐、建议或要求等形式的行政指导,因此,按照这些法律所采取的指导行为,就属于正式的行政指导(formal administrative guidance)。[20]其次,现代行政在危机处理和风险预防等方面的功能转换,使得日本行政部门常常不得不在法律明文授权范围之外寻求破解之道,这就导致一系列非正式行政活动得以频繁运用。例如内部规范或政策声明、契约式进路、[21]公告警告或教示制度、要纲行政和确约行为等等。[22]只要在法律缺乏明文规定的情形下作出,就属于非正式行政活动。由此可见,日本法上非正式行政行为的范围实际上要远远大于行政指导。

(二)实体非正式和程序非正式的双重面向

与美国集中讨论程序层面的非正式行政不同,日本法上的非正式行政行为包含了实体与程序的双重面向。从实体层面说,某种行为超出了法律授权的范围,或者说追求某种法外的实体政策(extra—statutory policy);从程序上说,它回避了法律规定的特定程序,或者说采用非法定程序(extra—statutoryprocedure)来追求政策目标。[23]在实体和程序的两个面向上,日本学界对非正式行政行为的探讨,更关注前者。尤其是行政主体涉及实体政策选择问题。此时,非正式行政行为包含三种情形:(1)法律没有规定具体的政策目标,当然也没有针对特定的目标所需采取的具体政策,行政机关追求超越立法授权的政策目标;(2)法律规定了特定的政策目标,但未规定具体措施,此时行政机关采取超越授权范围之外的行政手段;(3)虽然立法规定了具体的措施,但是行政机关实际的手段选择超出了法律授权的范围。[24]

(三)成文法渊源和形式主义法治观

为什么日本会形成以法律授权范围为轴的判断标准,且强调实体层面的非正式行政行为?盐野宏教授在考察日本行政法发展史时指出,日本应归入以成文法为轴的大陆模式。[25]法治观念对日本的影响更多地根植于德国“法治国原则”,尤其是二战以前的形式主义法治观。[26]这就决定了,以法律优先、法律保留和


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