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【期刊名称】 《行政法学研究》
冗余的软法
【作者】 魏武【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 法律信息【文章编码】 1005—0078(2008)02—124—10
【文献标识码】 A【期刊年份】 2008年
【期号】 2【页码】 124
【全文】法宝引证码CLI.A.1109123    

大约两个半世纪前,英国哲学家大卫·休谟强烈呼吁重视法律的二元性的特性。他指出善与恶之间存在各种不同的灰色梯度,并且“彼此不易觉察地相互渗透”,但是在涉及法律时,他却摒弃了这一见解:“……无疑权利、义务、所有权是不承认这种细微的渐变梯度的,一个人要么拥有完整的、全部的所有权,要么就根本没有;他要么完全负有为某种行为的义务,要么就不负任何义务。”[1]他进一步主张,“生活中看来很平常的半权利和半义务的情况”,一旦应用于法律,就成了“彻底的荒谬”。[2]

休谟的言论如果放在当前有关软法的争论中来理解,就具有合乎时宜的味道。20世纪70年代以来,国际法学者们似乎已确信国际法不再是简单地把事情划分为合法、不合法,有约束力、无约束力的这种二分的问题,而是具有“无限多样性”的特征。[3]按此论点,国际法领域中存在一个灰色梯度。这个灰色梯度充斥着那些既不是明确的法律,但也不能说毫无法律意义的文件文献。

软法理论存在一些实践和理论性质方面严重的问题:它没有可靠的理论基础,国家与司法实践方面也少有支持。软法甚至无存在的必要:传统的法律二元性的观念就能起到归于软法的那些作用。

一、软法及其假定

软法术语引起诸多混淆:有用以指代不符合硬法标准的东西,[4]或把非法律现象包含其中,[5]还有人将此术语指代具有政治或道德约束力的协议。[6]但严格说软法不包括那些政治或道德的约定。

首先,这些具有政治性或道德性质的约定(如果它们是有意义的话[7]),用它们自己的话说[8]根本就不是法律。如果根本不是法律,那么它们也就不可能是软的法律。当前界定的(公认比较宽松的)软法术语,是指那些被认为能引起法律效果,但不等于是(或者说,可能还不是)真正法律的文件。它可能涉及联合国大会决议,但也可能涉及部长会议发表的声明、实施规则、联合宣言或声明,甚至可能涉及其他强制性条约中的弹性条款。软法理论建立在两个核心假定之上。首先,它要求不只是存在一个单一的国际法律秩序,而是有各种不同的国际法律秩序[9]可资随意利用。它取决于这样一种观念,即国家可以在它们以为合适的情况下制定软法或者硬法,而这又意味着软法和硬法所分别依靠的不同的法律秩序的存在。[10]此外,那些不同的法律秩序还至少在某一种意义上说是完整或说是独立自足的。[11]因此,违反软法规范就可能会引起软义务或者软责任,一旦如此,软义务和软责任通过软性的纷争和解机制来确定。最后,违反软法规范还可能遭到软制裁手段的回击。软法律秩序(暂时先这么说)的独立自足性并非只是软法理论的副产品,而是它的根本基础之一。因为,如果软法的适用导致硬法的后果(强制性责任,强制性制裁)或者非法律后果(无责任亦无制裁),那么软法就无法坚守其独特性也就因而丧失了存在的理由。

其次,软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提。依这种观念,国家可以制定任何它们所希望制定的规范,软法规范也是如此。如果国家希望软化法律约束,那么它们就有权制定软法律约束性规范。总之,就像皮埃尔·米歇尔·艾泽曼曾经说过的:“强者愈强,弱者愈弱”。[12]

软法理论在有关作品中受到广泛支持。虽然很奇怪几乎还没有全面的大部头的研究作品出现,[13]

但是已颇有一些受人尊敬的国际法学者就此问题撰文,并多半对软法概念的出现表示欢迎。[14]

从本质上来说,这可能一点也不奇怪。国际法一向是两侧夹击的靶子:[15]国内的信奉奥斯丁学说的学者认为国际法根本就不是法,同时那些自称政治现实主义者的人却认为,就算国际法是法,那也是不相关的问题。软法理论对这两种攻击提供了某种回应:它令人觉得我们实际上是在讨论法律,它就像真正的法律一样产生义务并引起预期,[16]它同时也准确地反映政策;软法能够体面地让步于首要的政治需要。[17]软法理论无法彻底消除任何一种攻击,但至少它同时回应了二者,而硬法则如人们所说的那样,同时对付两种攻击的时候就不能兼顾。

软法理论的反对者同样存在,但奇怪的是其对立意见似乎本质上主要是规范性的,主要集中于接受软法理论会导致法律削弱的后果。[18]反对意见似未对软法理论作检验;也没有努力去推翻它。[19]

二、国家实践

涉及软法的国家实践似乎很有限。虽然大量的规范性文件的法律地位是不确定的,但是它们极少(如果有的话)表明自己是软法规范,是有软法律拘束力的,或者是它的任何变体。[20]

有些文件明确声称具有政治约束力,[21]还有一些则明确声称具有非法律性约束力,[22]但是如果说语词还有逻辑内涵的话,那么这些文件按照它们自己的意思就不可能是软法。所以,通常被认为是软法的那些文件就是这样往往建立在推测和假定的基础上进行考量,其中一些可能比其他的更能令人相信。有时候软法的性质是从规范性文件的名称上推导出来的,有时则从其形式状况诸如缺乏登记备案来进行推断。还有一些时候软法是基于默认推理:立法机关未被授权制定硬法,因此它制定的就一定是软法。法宝

当然,总有这样一种可能性,就是国家可以在议定软法规范之前、之中或者之后发表声明[23]表示自己打算制定的只是软法。但很奇怪,与那些声称某些协议仅仅只具有政治或道德约束性的声明相比较,[24]这样的声明好像很少。

另一方面,国家有时的确会声称——至少是非正式地声称——自己所订立的只不过是个空罐子。因此,曾有报道说英国代表团的某些官员认为1975年的《赫尔辛基最后文件》的议定实际上也不使他们承担任何义务。不过这种声称很容易被论者所忽略。它们被认为是“尖酸的幽默或者过分的犬儒主义”[25]因而没有受到重视。当然,这种方法确有一些缺憾。

此外更重要的是,国家并不会达成协议同时又否认该协议可能实际上就是硬法。瑟尔沃[26]已经注意到法律规则与法律概念之间的区别:我们可以有意识地改变法律规则,而法律概念却不行,至少不那么容易。看来诸如条约这一概念就属于后者,同时一个重要的结论就是必须根据客观标准而不能仅仅根据文件制定者的主观意图来判断某文件是否是一个条约(即硬法)。

三、司法实践

关于软法的国家实践如果最多只能说是不明确的,那么关于司法实践的又如何呢?是否已经有了法官适用软法规范的判例?法官们是将那些规范作为软法规范来适用的吗?先来看几个国际决议。

人们往往很容易承认国际裁判机构有时候会适用一些通常被认为具有软法性质的规范性文件。比如,欧共体法院在20世纪70年代后期和80年代早期曾经毫不犹豫地将部长会议的决议适用于渔业问题上;[27]再例如,国际法院在“尼加拉瓜案”[28]中有时候会在很大程度上考虑联大的决议,[29]最近,关贸总协定负责处理欧盟的香蕉政策事务的裁判小组在适用联合国经社理事会所曾经通过的一个决议[30]的时候也没有遇到问题。还有如任何研究国外投资的学者所知,“德士古案”的惟一仲裁员迪普伊教授,毫无障碍地将关于自然资源的永久主权的联大决议适用于该案。[31]

迪普伊教授在“德士古案”中所采用的方式的确具有高度的启蒙意义。这不仅仅是因为软法理论的导论(或再论)常常归功于他,[32]还因为他的意见通常成为了国际法庭意见的范例。

迪普伊教授从揭示一些联大决议的法律意义开始。然而这里有个难题:抛开他的学术作品,抛开他对原理原则的尊重,一旦提到实际应用法律,他就退回到人们更加熟悉和信任的习惯概念上了。他的确适用了关于自然资源的永久主权的联大决议,但并非由于该决议的软法地位而适用它,而是由于他认为该决议的条款是国际习惯法的主要组成部分。[33]

刚才提到的其他例子当中也有类似的考虑:无论如何,当法院和裁判机构面对法律适用问题的时候,他们就习惯于根据更为熟悉的渊源来重铸软法规范。因此,在“尼加拉瓜案”中国际法院对联大决议的信赖实际上就是对他们自己的“法律确信”的信赖。[34]关贸总协定处理欧盟的香蕉政策事务的裁判小组能够依靠联合国经社理事会决议,因为该决议已经并入关贸总协定的协议框架之中。而欧共体渔业案中有争议的决议也已经如法院所含糊地承认的“正式通过”,这要么意味着合并,要么就必定意味着决议从简化的形式上而言就等同于条约。[35]

上面讨论的决议表明,就国际法庭适用软法规范而言,它们被以某种方式重新铸入那些更能普遍接受的国际法渊源——条约与习惯之中。[36]并且它们是典型地以二元性方式适用。软法规范要么被违反,要么被遵守。

四、国内裁决

从一些适用软法规范的国内案例也能看到类似的情景。它们同样也是通常被重铸以适应传统渊源,并且同样是典型地以二元性方式适用。例如,接受1977年英联邦政府首脑会议所通过的格伦伊格尔斯协议,并放弃一些有关与南非之间进行体育交往的政策方针。[37]

1982年,印度卡纳塔卡邦高等法院曾处理过涉及格伦伊格尔斯协定的案件。[38]两名英国板球运动员中的一个恰好就叫做博伊科特,被预定安排在印度进行比赛。由于他们之前也在南非打过比赛,所以该案的申请人坚持认为不应允许他们在印度比赛。申请人在其他规范当中援引了格伦伊格尔斯协定。法院最后大概是当场驳回了诉讼请求,根据是印度所协议承担的任何义务都没有转化为国内法律,因而法院也就没有任何办法强迫印度政府遵守它的条约义务。事情到这里就不那么有趣了。

对当前讨论的目的而言,引人关注的是对待格伦伊格尔斯协定本身的方式:很简单,它被当作是一个条约。法院在讨论“印度根据格伦伊格尔斯协定所承担的义务”时候没有遇到任何困难,[39]它所援引以支持自己结论的所有相关判例法都涉及条约转化为国内法的问题。[40]

英国莱斯特市议会处罚了莱斯特足球俱乐部,理由是它没有阻止其成员随英国国家橄榄球队一起去南非。处罚之后,在英国法院,格伦伊格尔斯协定所受到的待遇有些微不同,但总体来说基本类似。在上诉法院民庭给出裁判意见之后,[41]其中顺便提到了协定,该案就在上议院之前终审。[42]




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