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【期刊名称】 《行政法学研究》
比例原则的个案分析
【英文标题】 A Case Study on Principle of Proportionality
【作者】 郑琦【作者单位】 西南政法大学
【分类】 法律教育【中文关键词】 比例原则;合理性原则;中国药价第一案
【英文关键词】 Principle of Proportionality;Principle of Rationality;First Case of Medicine Price in China
【文章编码】 1005—0078(2004)04—055—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 55
【摘要】 比例原则调整两类关系:国家活动中目的与实现目的的手段之间的关系;公民的自由权利与公共利益需要的关系。以此为据分析广州贝氏药业有限公司诉国家发改委政府药品定价案,可知国家发改委的定价行为不符合比例原则的要求。我国行政法应注意到比例原则与合理性原则的重大差别,引入比例原则而废弃合理性原则。
【英文摘要】 Principle of proportionality adjusts two kinds of relations:one is the relation between the goals of state activity and the ways to achieve those goals.the other is the relation between citizen’s right of freedom and the demand of public interests.In the case of“Guangzhou Pui’s Pharmaceutical Factory LTD v.National Development and Reform Commission”,the Commission’s decision of one of plantiff’s medicine didn’t meet the requirement of the principle of proportionality.Considering the difference between the principle of proportionality and the principle of rationality,we should introduce the former and abandon the latter.
【全文】法宝引证码CLI.A.113211    
  一、比例原则
  (一)起源
  比例原则源于“正义”观,其思想最早可追溯至1215年英国自由大宪章中关于犯罪与处罚应具有衡平性的规定,即人民不得因轻罪而受到重罚。[1]比例原则正式产生于19世纪德国警察法中。1882年普鲁士高等法院对十字架山案的判决,使作为比例原则子原则之一的必要世原则得以确立。1931年公布的《普鲁士警察行政法》第14、41条的规定,使比例原则最终为立法所肯定。这一立法例后来被德国各邦广泛采纳。1958年德国联邦宪法法院通过对“案房案”的判决,确立了比例原则的“三阶理论”,同时承认了比例原则具有宪法位阶,并作为检验国家行为是否合宪的基准。
  (二)含义
  比例原则是一个相当广义的概念,通说“三阶理论”将其分为适当性原则、必要性原则、狭义比例原则。笔者以下以“三阶理论”分析比例原则。
  1.基本前提
  比例原则的基本前提是:一项法律文件对公民利益范围的触动,不但在目的上,而且在实现目的的手段上均要符合宪法。[2]
  2.子原则
  (1)适当性原则。适当性原则又称妥当性原则、适合性原则、妥适性原则,指所采取的手段(措施)必须能够实现行政目的,或至少有助于行政目的的实现。
  1)适当性原则以目的正当为前提。目的正当即公权力行为应以维护私益、实现公益为追求。
  2)在目的正当的前提下,手段能够实现目的,是适当性原则的核心。手段必须合法、正确、有效、可行、适合目的。对此,德国联邦宪法法院采取“最低标准”原则来判断,认为只要手段不是完全或全然不适合目的,即不违反适当性原则。
  3)不但目的正当、手段能够实现目的,而且目的与手段之间还必须有必然联系。因此,适当性原则是将手段放在公益之下考虑的,以目的取向为导向。
  (2)必要性原则。必要性原则又称最小侵害原则、最少侵害原则、不可替代原则、最温和手段原则、最温和方式原则,是指立法者或行政机关“在不违反或减弱所追求之目的或效果之前提下,面对多数可能选择之处置,应尽可能择取对人民权利侵犯最轻或最少不良作用之方法。”[3]
  1)必要性原则以适当性原则为存在前提。
  2)必要性原则以“相同有效性”和“最少侵害性”为要素。相同有效性是指当其他手段与行政机关和立法者采取的手段都可以达成相同的目的,但是在达成相同目的所产生的效果上其他手段较之行政机关和立法者的手段逊色时,即使能大幅度地减少侵害程度,行政机关和立法肴的手段仍合乎必要性原则。最少侵害性说明公权力行为在追求公益时有一定的副作用,这种副作用是追求公益的应有代价。但是问题的关键不在于是否有副作用,而是在于如何将副作用降低至最低限度。对于最少侵害性的判断,一般采用“经验因果律”,德国联邦宪法法院以手段对基本权利的侵害程度来判断。
  因此,必要性原则是将手段放在人权保障之下考虑的,以法律后果为导向。
  (3)狭义比例原则。狭义比例原则又称比例性原则、均衡原则、平衡原则、相称性原则、合宜性原则、禁止过分原则、法益相称性原则,是指所采行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低。[4]该原则实际是一种“利益衡量”方式:手段不得与所追求目的不成比例——私益与公益的衡量。这种利益衡量依个案而定,在具体个案中衡量手段与目的、私益与公益。可见,狭义比例原则并非是一种精确无误的法则,而是一个抽象而非具体的概念。但是,该原则提供了一套具有可操作性的判断方法和标准。对于该原则的判断,德国联邦宪法法院通常考虑三项重要性因素:人性尊严不可侵害;公益的重要性程度;手段的适合性程度。[5]
  因此,狭义比例原则是从全局考虑,兼顾私益与公益,以价值取向为导向。
  总之,比例原则调整两类关系:国家活动中目的与实现目的的手段之间的关系,公民的自由权利与公共利益需要的关系。[6]其中,适当性原则与必要性原则均是从目的的实现出发来注重手段的选择,狭义比例原则则注重目的本身的考量。适当性原则是必要性原则的前置原则,狭义比例原则较之适当性原则与必要性原则处于更高层次的地位。一般情况下,比例原则的启动是以适当性原则、必要性原则得到满足为条件的,而狭义比例原则所体现的对公民权利自由的真切关怀也是适当性原则、必要性原则所无法望其项背的。由此可见,在理论逻辑上,比例原则的三个子原则既相对独立,又有一定的位阶层次;但在实践中适用时,完全可以根据具体需要利用各子原则,无须严格遵循顺序要求。
  (三)适用
  如上所述,比例原则由德国警察法发展而来,该原则在警察法中先是由法院判决确立其精神,而后才被实证法化。基本法制定以后,其被广泛援用,通说认为是具有宪法位阶的不成文法规范。与此同时,比例原则逐步被广泛运用于一切重要的公法领域,甚至在私法领域也开始有其踪迹。关于比例原则的法律位阶问题,存在着宪法性原则、行政法基本原则、行政法特殊原则三种学说之分。笔者认为,比例原则是渊源于宪法上法治国思想的一般法律原则的一种,具有宪法层次的效力,应拘束立法、行政、司法所有国家行为,适用于公法、私法一切法律领域。因此,具有宪法位阶的比例原则应适用于行政法并适用于行政法所有领域(干涉行政、给付行政、计划行政等),是行政法基本原则之一。
  二、比例原则的个案分析
  (一)广州贝氏药业有限公司诉国家发展计划委员会(现国家发展和改革委员会)政府药品定价案
  2001年1月4日,被告国家发展计划委员会(以下简称国家计委)下发了计价格(2001)13号《国家计委关于单独定价药品价格制定有关问题的通知》(以下简称13号通知),通知规定:企业生产经营列入政府定价范围的药品,因其产品有效性和安全性明显优于或治疗周期和治疗费用明显低于其它企业同种药品、且不适宜按《政府定价办法》(计价格(2000)2142号)第6条规定的一般性比价关系定价的,可以申请单独定价。2001年8月9日,原告广州贝氏药业有限公司(以下简称贝氏药业)根据该通知的要求,向国家计委提交了申报材料,申请对其生产的100mg*10片/盒、100mg*20片/盒贝立德氧氟沙星药品予以政府单独定价,并提出价格分别为20.20元、40.00元的定价申请。2001年12月15日,国家计委作出计办价格(2001)1492号《国家计委办公厅关于印发30种抗感染类药品单独定价方案(暂行)的通知》(以下简称1492号通知),确定贝氏药业生产的贝立德氧氟沙星片剂100mg*10片/盒、100mg*20片/盒是仿制药品,最高零售价分别为8.00元、15.50元;日本第一制药株式会社(以下简称日本制药)生产的泰必利妥氧氟沙星片剂100mg*20片/盒、100mg*100片/盒是原研制药,最高零售价分别为41.00元、202.00元;上海信谊药业有限公司(以下简称信谊药业)生产的泰必利妥氧氟沙星片剂200mg*6片/盒是原研制药,最高零售价为21.50元。原告不服1.492号通知,于2002年1月14日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼,请求法院依法撤销被告1492号通知中对原告药品的单独定价行为,要求被告按照《价格法》的规定,比照对日本制药和信谊药业氧氟沙星片剂的定价对其产品重新定价。2002年8月23日,北京市第一中级人民法院作出(2002)一中行初字第89号判决,驳回原告诉讼请求,维持被告定价行为。
  (二)个案分析
  该案虽以此告终,但笔者认为该案所引发的问题不应就此结束。以下笔者以比例原则分析该案系争点。
  1.目的正当
  药品关系国计民生,政府对药品定价的目的在于通过宏观调控手段弥补市场形成价格机制不足给私益与公益带来的损害。政府定价行为具有正当性与合法性的基础是以维护私益、实现公益为目的,因此,政府定价行为目的正当。
  2.手段不能或无助于实现目的
  国家计委对药品定价的手段核心为“原研制药”。首先,根据《国家计委关于印发药品政府定价办法的通知》(计价格(2000)2142号,以下简称2142号通知)提出“原研制药”与“仿制药”,以此作为定价依据,接着对“仿制药”作出与国家药监局不同的定义(见《仿制药品审批办法》第4条),然后在1492号通知中认定贝立德氧氟沙星片剂为仿制药、日本制药和信谊药业氧氟沙星片剂为原研制药,并根据该定义认为原研制药质量高于仿制药,并且认为三者在质量、安全性、疗效、治疗周期、成本方面存在差异,最后作出上述定价决定。
  这一行政行为看似合法、合理,但是:第一,《药品管理法》第

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